Informativo nº 783 do STJ

Embora fixada pelo STF tese segundo a qual "o foro por prerrogativa de função aplica-se apenas aos crimes cometidos durante o exercício do cargo e relacionados às funções desempenhadas" (QO na APn

937/DF), a prerrogativa de interpretar as normas constitucionais que disciplinam a competência do próprio STJ permitiu à Corte afastar excepcionalmente o mencionado requisito para a fixação do foro por prerrogativa de função de Desembargadores, sob o

fundamento da necessidade de garantir independência também ao órgão julgador (QO na APn 878/DF).

Do mesmo modo, a Terceira Seção e a Quinta Turma do Superior Tribunal de Justiça, ao enfrentarem a

discussão relativa ao foro por prerrogativa de função de membros do Ministério Público, igualmente consideraram inaplicável o critério, com base na equiparação prevista no art. 96, III, da Constituição Federal (CC 177.100/CE e HC 684.254/MG).

Na atribuição de definir os limites das hipóteses de competência ratione personae do STJ, a existência de decisões excepcionando os critérios adotados pelo STF demonstra o quão pulsante é o tema.

Nesse contexto, a invocação do princípio republicano não pode chegar ao limite de negar o modelo de República Federativa fixada pela própria Constituição, que abrange o arranjo de garantias e prerrogativas a determinados cargos públicos, nunca com o

fim

de garantir odioso privilégio pessoal, mas sim como instrumento de salvaguarda da independência e da liberdade no exercício de atribuições particularmente relevantes para a sociedade.

Compreendida a

questão nestes termos, ao estabelecer critérios distintos de definição da competência ratione personae para Desembargadores e Conselheiros, o que genuinamente estará sendo feito não é interpretar o art. 105, I, a , da Constituição

Federal, mas, sim, escolher quais garantias e quais prerrogativas seriam extensíveis aos Conselheiros, ignorando que o art. 73, § 3º, da Constituição Federal garante aos membros das Cortes de Contas "as mesmas garantias, prerrogativas" da

magistratura.

Portanto, cabe fixar o entendimento de que a competência por prerrogativa de foro aos membros dos Tribunais de Contas, perante o Superior Tribunal de Justiça, independe de a infração

penal haver sido praticada durante o exercício do cargo e de estar relacionada às funções desempenhadas.

A controvérsia consiste em ação revisional que pretende, em síntese, o refazimento da dosimetria da pena aplicada ao sentenciado, ante a impropriedade da consideração da quantidade da droga apreendida

(79

kg de maconha) em duas fases: na primeira, para exasperação da pena-base; na terceira, para o afastamento do tráfico privilegiado.

De início, consigna-se que a jurisprudência da Quinta Turma à época

não reconhecia bis in idem na prática de majorar a pena-base e também afastar o tráfico privilegiado com fundamento na quantidade e/ou natureza de entorpecentes, distinguindo tal situação da julgada pelo Supremo Tribunal Federal no ARE

666.334/AM.

Sendo assim, considerando que a revisão criminal tem por objeto rever decisão monocrática que se conformava com o posicionamento do órgão colegiado ao tempo em que proferida, não há como

conhecer de seus fundamentos, tendo em vista que a jurisprudência dessa Corte está consolidada no sentido de que "a mudança de entendimento jurisprudencial não autoriza o ajuizamento de Revisão Criminal" (AgRg no HC 439.815/SC, Rel. Ministro Rogério

Schietti Cruz, Sexta Turma, DJe 17/9/2019), a não ser em hipóteses excepcionalíssimas que não estão presentes no caso.

Ademais, não se olvida que a Terceira Seção do STJ já se pronunciou no sentido de

que é "cabível o manejo da revisão criminal fundada no art. 621, I, do CPP em situações nas quais se pleiteia a adoção de novo entendimento jurisprudencial mais benigno, desde que a mudança jurisprudencial corresponda a um novo entendimento pacífico e

relevante" (RvCr 3.900/SP, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Terceira Seção, DJe 15/12/2017).

Contudo, nos julgamentos em que a Terceira Seção excepcionou o entendimento de que não cabe

revisão

criminal em face de mudança de jurisprudência foram identificadas peculiaridades que não estão presentes no caso em análise. No julgamento da Revisão Criminal 3.900/SP, concluiu-se que a decisão revisada, na data em que proferida (6/8/2015), contrariou

a jurisprudência desta Casa já consolidada anteriormente, sendo citados precedentes de 2013 em diante. Já no caso da Revisão Criminal 5.627/DF, aplicou-se o entendimento advindo de relevante alteração jurisprudencial, qual seja, reconhecimento de

inconstitucionalidade do preceito secundário do art. 273 do Código Penal pelo Supremo Tribunal Federal, em recurso com repercussão geral reconhecida (RE n. 979.962/RS).

Vale frisar novamente que, a

despeito de o precedente do Supremo Tribunal Federal ter sido proferido no ano de 2014 (ARE 666.334/AM), a divergência acerca da situação em que a quantidade de drogas era utilizada para negar a minorante do tráfico persistiu no âmbito desta Corte de

Justiça até o início do ano de 2020. Logo, em prol da estabilidade jurídica, somente um maior distanciamento temporal permitirá concluir que a referida jurisprudência ostenta a força necessária para, excepcionalmente, reverter provimentos

jurisdicionais

definitivos, como é o caso.

Desse modo, o caso em discussão se distingue dos dois referidos precedentes, seja porque a decisão revisada se conformava à jurisprudência do colegiado ao tempo em que

proferida, seja porque o entendimento jurisprudencial que se sucedeu não foi consolidado em precedente qualificado. Logo, não parece ser o caso de excepcionar o entendimento firme desta Terceira Seção quanto ao não cabimento de revisão criminal em face

de mudança de entendimento jurisprudencial.

Acerca do tema, o Supremo Tribunal Federal adotou a compreensão no sentido de que o plano de pagamentos apresentados pelo devedor de precatórios ao respectivo Tribunal deve contemplar todo o passivo, de

modo a formar um único montante global de débitos de precatórios, ainda que se refiram a parcelas vencidas e não pagas em período anterior ao advento da Emenda Constitucional n. 109/2021.

Uma vez que

o

prazo de pagamento antes estabelecido pela EC n. 99/2017 (até 31/12/2024) foi estendido pela EC n. 109/2021 para 31/12/2029, sem ressalva alguma quanto aos anos a que se referem os débitos em questão, apresenta-se indevida a discriminação realizada

pela

autoridade impetrada, no sentido de não autorizar a renegociação proposta pelo ora recorrente quanto às dívidas anteriores a 2021.

Acolhida a pretensão do município impetrante, para fazer-se incluir

na

repactuação requerida à luz da EC n. 109/2021 também o passivo referente aos exercícios dos anos de 2018, 2019 e 2020. Tal solução importará em que a autoridade impetrada novamente avalie qual o percentual da receita corrente líquida da municipalidade

será suficiente para a quitação dos débitos existentes quando da elaboração anual do plano de pagamentos, conforme a redação da EC n. 109/2021, tomando as medidas que entender necessárias para assegurar o adimplemento dessas obrigações.

No caso, tendo em vista que o acidente ocorreu em 24/12/1990, quando o autor tinha 12 anos, o curso do prazo prescricional só teve início em 16/12/1994, quando ele alcançou a capacidade civil relativa

(16

anos), nos termos dos arts. 167, I, do CC/1916 e 198, I, do CC/2002.

Segundo entendimento desta Corte, em respeito à proteção dos interesses do menor incapaz, caso a contagem do prazo prescricional

sob

a égide do Código Civil de 2002 vier a lhe ocasionar efetivo prejuízo, deve-se afastar o disposto no art. 169, I, do revogado Código Civil, para computar o prazo vintenário na íntegra, estabelecendo-se a data do evento danoso como termo inicial.

Com base nessa premissa jurisprudencial, deve ser avaliado o padrão mais vantajoso para o autor. De um lado, tem-se a possibilidade de aplicação da regra de transição estabelecida no art. 2.028 do CC, com o

prazo trienal previsto no art. 206, § 3º, V, situação em que o termo final para o ajuizamento da ação seria em 11/1/2003. De outro, existe a possibilidade de contagem do prazo vintenário a partir do evento danoso (24/12/1990), consolidando-se a

prescrição no final de 2010.

No entanto, nas ações indenizatórias movidas em desfavor de pessoa jurídica de direito privado, na condição de prestadora de serviço público, a prescrição é regida pelo

Código Civil, até a entrada em vigor do art. 1º-C da Lei n. 9.494/1997, em 28/8/2001.

Logo, independentemente da metodologia adotada, é inafastável que, com a entrada em vigor do art. 1º-C da Lei n.

9.494/1997, em 28/1/2001, o prazo passou a ser quinquenal, fazendo com que, na espécie, o termo final da prescrição ocorresse em 28/1/2006.

A jurisprudência predominante do STJ orienta-se no sentido de que a discussão acerca da concessão da Gratificação de Desempenho de Atividade Jurídica - GDAJ demanda a análise prévia dos dispositivos da

Medida Provisória n. 2.048/2000, atual MP n. 2.229-43/2001, de modo a definir a natureza da aludida vantagem.

Extrai-se dos art. 41, § 1º, e 54, I, da Medida Provisória n. 2.048/2000 que não há falar

em extensão da GDAJ aos aposentados e pensionistas, uma vez que não cabe o recebimento daquela gratificação pelos servidores ativos, pois subordina-se ao desempenho individual e institucional, fatores não aferíveis em relação aos servidores

inativos.

Segundo a compreensão firmada por esta Corte, "a GDAJ, instituída pelo art. 40 da Medida Provisória n. 2.048-26/2000, não é devida aos servidores inativos, em face de seu caráter propter

laborem " (AgInt no AREsp 1.074.083/DF, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 19/10/2017, DJe 19/12/2017).

Trata-se, na origem, de ação civil pública - objetivando a determinação de medidas de proteção e restauração de imóvel pertencente à União e tombado, em 2007, como patrimônio histórico e cultural pelo

Município de Criciúma, que detém a cessão de uso do bem.

O Tribunal de origem reconheceu a responsabilidade solidária da União. O fato de ela celebrar convênios com demais entes não a exime da

responsabilidade de cuidado com os seus bens - que, ao fim e ao cabo, são bens públicos. "Uma vez realizada a cessão de uso, permanece a União, proprietária do bem, com a incumbência de fiscalizar e zelar pela integridade física do seu

patrimônio".

O critério que, por identidade de razões, serve à solução da controvérsia em julgamento é aquele definido pela Súmula 652/STJ: "A responsabilidade civil da Administração Pública por danos

ao meio ambiente, decorrente de sua omissão no dever de fiscalização, é de caráter solidário, mas de execução subsidiária". Essa orientação é consolidada na jurisprudência do STJ: "No caso de omissão de dever de controle e fiscalização, a

responsabilidade ambiental solidária da Administração é de execução subsidiária (ou com ordem de preferência)" (REsp 1.071.741/SP, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 16/12/2010).

Embora o caso dos autos verse sobre a tutela do patrimônio cultural, tem-se defendido, em doutrina, que "o meio ambiente é, assim, a interação do conjunto dos elementos naturais, artificiais e culturais, que propiciem o desenvolvimento equilibrado

da vida em todas as suas formas. A integração busca assumir uma concepção unitária do ambiente, compreensiva dos recursos naturais e culturais". Como afirmou o Ministro Celso de Mello, no voto condutor do acórdão proferido na ADI 3.540/MC (Tribunal

Pleno, DJU de 3/2/2006), a defesa do meio ambiente "traduz conceito amplo e abrangente das noções de meio ambiente natural, de meio ambiente cultural, de meio ambiente artificial (espaço urbano) e de meio ambiente laboral".

As razões subjacentes à Súmula 652/STJ recomendam a extensão do regime da obrigação solidária de execução subsidiária à tutela do patrimônio cultural. Isso por configurar um modelo que, além de assegurar mais de uma via para

a

reparação do direito difuso, chama à responsabilidade primária aquele que deu causa direta ao dano, evitando que a maior capacidade reparatória do ente fiscalizador acabe por isentar ou até mesmo estimular a conduta lesiva.

O art. 105, II, b , da Constituição Federal prevê o cabimento de recurso ordinário para o STJ, em "mandados de segurança decididos em única instância pelos Tribunais Regionais Federais ou pelos

tribunais dos Estados, do Distrito Federal e Territórios, quando denegatória a decisão".

As hipóteses de cabimento de recurso ordinário para o STJ, delineadas no art. 105, II, da Constituição Federal,

bem como no art. 1.027, II, do CPC - que reproduz fielmente o texto constitucional -, constituem rol taxativo. A mesma orientação é adotada pelo STF, em relação ao recurso ordinário previsto no art. 102, II, da Constituição Federal (RMS 36.462 AgR,

Rel.

Ministro Luiz Fux, Tribunal Pleno, DJe de 23/4/2020).

Como já decidiu o STF, em situação análoga à dos autos, o "rol de hipóteses de cabimento do recurso ordinário, do art. 102, II, a , CF, é

taxativo", razão pela qual deve-se reconhecer o "não cabimento de recurso ordinário constitucional em sede de execução em mandado de segurança" (STF, Pet 5.397 AgR, Rel. Ministro Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe de 9/3/2015).

Por fim, tem-se entendido no STJ que o princípio da fungibilidade recursal não é aplicável à situação em que o recurso ordinário constitucional é manejado fora das hipóteses taxativamente enumeradas no art. 105, II, do texto

constitucional.

A Corte Especial firmou entendimento, em regime de recurso repetitivo ( Tema 1076/STJ ), a respeito de afastar o juízo de equidade na fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais, no sentido de que o

arbitramento de honorários advocatícios sucumbenciais por juízo de equidade ocorrerá quando, havendo ou não condenação, o proveito econômico obtido pelo vencedor for inestimável (= de estimação inviável ou impossível) ou irrisório (= demasiadamente

insignificante), ou o valor da causa for muito baixo.

Todavia, as ações de desapropriação por utilidade pública orientam-se especialmente pelas disposições do Decreto-Lei n. 3.365/1941 e, nesse

particular, destaca-se o texto do art. 27, § 1º, que estabelece base de cálculo e percentuais próprios e distintos da ordenação geral do CPC.

O preceito contempla opção do legislador pela existência

de

ônus de sucumbência apenas quando o valor indenizatório for superior à oferta inicial. A base de cálculo dos honorários corresponderá à diferença entre ambos, o que aparentemente elege como critério não o valor condenatório propriamente, porque este

seria o equivalente à própria indenização arbitrada, mas a um parâmetro ligado à condenação.

Apesar de o texto do dispositivo fazer remissão claramente à fase de conhecimento - tanto que remete à

definição da indenização e à oferta inicial, que vem consignada na petição inicial -, o Decreto-Lei disciplina a sucumbência para as ações de desapropriação. Portanto, é devida a sua observância em todas as suas fases, no que for cabível.

Sendo cabível a sucumbência no caso da fase de cumprimento de sentença, a sua estipulação é regida com base na mesma diferença entre indenização e oferta inicial, tendo em vista que esses parâmetros já

foram

definidos na fase de conhecimento. Nesse sentido, afasta-se a utilização da equidade - porque ausentes as hipóteses autorizativas.

No caso, a pretensão recursal deduzida objetiva não apenas o

afastamento da regra de fixação por juízo de equidade, mas desde logo a fixação dos honorários entre 10% e 20% desse proveito econômico. Contudo, neste ponto, o recurso não comporta provimento porque a regulação especial do Decreto-Lei n. 3.365/1941

deve prevalecer sobre as regras gerais do CPC e, nesse sentido, os percentuais aplicáveis são menores.

Por fim, dada a inexistência das hipóteses de aplicabilidade do juízo de equidade, considera-se

que o proveito econômico deve servir de base de cálculo dos honorários devidos na fase de cumprimento de sentença, a teor do art. 85, §§ 1º e 2º, do CPC, uma vez inexistente a condenação propriamente dita.

O termo consolidação processual se refere apenas à possibilidade de apresentar o pedido de recuperação em litisconsórcio ativo. No entanto, cada um dos litisconsortes deve preencher os requisitos para o

pedido de recuperação judicial individualmente, e seus ativos e passivos serão tratados em separado.

No caso, a parte alega que, em julgamento anterior, já havia sido deferido o processamento da

recuperação judicial do Grupo Econômico em consolidação processual, reconhecendo-se o entrelaçamento societário e financeiro entre as 6 empresas que compõem o grupo, admitindo-se todas no polo ativo do processo de recuperação. Assim, a Corte de origem,

ao permitir a extinção do processo em relação a um dos litisconsortes, acabou por decidir matéria acobertada pela preclusão.

Segundo a doutrina, "como litisconsorte ativo facultativo, portanto,

exige-se na consolidação processual que todos os requisitos exigidos pela LREF sejam preenchidos por cada um dos autores, os quais, ademais, deverão apresentar individualmente a documentação exigida no art. 51 dessa lei para se permitir a análise

individualizada da crise e dos meios para o seu soerguimento pelos seus respectivos credores".

Nesse contexto, o acórdão recorrido não trata de matéria preclusa quando analisa se a recorrente

individualmente preenche os requisitos para pleitear a recuperação judicial. De fato, o que foi decidido é que as requerentes compunham um grupo econômico, o que autorizava o pedido de recuperação judicial em litisconsórcio ativo, sem que tenha sido

examinado se cada uma das recuperandas preenchia isoladamente os requisitos exigidos em lei.

A controvérsia é quanto a serem, ou não, devidos ao autor da demanda a integralidade da comissão estabelecida em contrato de transação em que ficou estabelecido que o autor receberia uma comissão de 10%

sobre o valor dos honorários recebidos em determinada ação judicial a título de indicação de cliente e sobre eventual legitimidade dos descontos realizados.

No caso, as partes assinaram contrato em

que

se previa, a título de comissão, o valor correspondente a 10% dos honorários advocatícios sucumbenciais, que resultou no pagamento de precatório judicial; e em seguida, foi negociado o crédito referente ao precatório judicial com terceiros, apurando-se

valor diverso daquele originariamente estabelecido, tendo em vista o deságio da negociação.

Pelo princípio da obrigatoriedade, o contrato faz lei entre as partes e é formalizado para ser cumprido. No

entanto, também esse princípio não é absoluto, podendo sofrer limitações devido à teoria da imprevisão (ou cláusula rebus sic stantibus ), sendo certo que, nessas hipóteses, o próprio Código Civil, no art. 478, permite a resolução do contrato

caso a obrigação tenha se tornado excessivamente onerosa para uma das partes.

Isso porque, sendo o objeto do contrato precatório, que, por natureza, apresenta dificuldades concretas no recebimento em

curto ou médio prazo, já era possível e, em certa medida, até esperado que pudesse haver alguma modificação na condição do crédito com o decorrer do tempo.

Nessa linha de raciocínio, é plenamente

passível de valoração e análise pelo STJ o fato incontroverso e reconhecido na origem de que, após o contrato, o precatório tenha sido negociado por seu proprietário, com deságio, ensejando, assim, uma alteração concreta no valor do crédito originário.

Por consequência, não se poderia concluir pela obrigatoriedade do valor de origem quando, na realidade, não foi o valor efetivamente recebido pela parte.

Ainda, o princípio da boa-fé foi introduzido

na

teoria dos negócios jurídicos pelo Código Civil de 2002 e prevê que as partes devem agir de forma correta antes, durante e depois do contrato. Portanto, caracteriza-se pelo comportamento esperado dos contratantes consubstanciado no dever de lealdade,

de

cooperação, de transparência e clareza, que deve orientar as relações em todas as fases, inclusive na de execução do contrato.

Tal pretensão, vai de encontro à boa-fé objetiva, que deve amparar as

relações, configurando deslealdade contratual, cuja manutenção, além de excessivamente onerosa para uma das partes, implicaria claro enriquecimento sem causa da outra parte.

Nessa ótica, seriam

devidos

à parte 10% (contratuais) do valor do precatório com deságio ou do valor total dos honorários efetivamente percebidos, pois foi ela a única contraparte no contrato em questão.

O Superior Tribunal de Justiça tem o entendimento de que os encargos estabelecidos no título apenas cessam se não houve óbice ao levantamento do valor pelo credor, sendo que, do contrário, pode este

pleitear as diferenças entre os encargos pagos pela instituição financeira depositária e aqueles resultantes da previsão no título.

No caso, o depósito foi realizado apenas para fins de deferimento do

pedido cautelar.

E de acordo com a jurisprudência do STJ "a satisfação da obrigação creditícia somente ocorre quando o valor a ela correspondente ingressa no campo de disponibilidade do exequente;

permanecendo o valor em conta judicial, ou mesmo indisponível ao credor, por opção do devedor, por evidente, mantém-se o inadimplemento da prestação de pagar quantia certa" (REsp 1.175.763/RS, Rel. Ministro Marco Buzzi, Quarta Turma, julgado em

21/6/2012, DJe 5/10/2012).

A responsabilidade pela correção monetária e pelos juros de mora, após feito o depósito judicial, é da instituição financeira onde o numerário foi depositado.

Nada obstante, tal exegese não significa que o devedor fica liberado dos consectários próprios de sua obrigação, pois, no momento em que a quantia se tornar disponível para o exequente (data do efetivo

pagamento), os valores depositados judicialmente, com os acréscimos pagos pela instituição bancária, deverão ser deduzidos do montante da condenação calculado na forma do título judicial ou extrajudicial. Com isso, evitar-se-á a ocorrência de bis

in

idem e será corretamente imputada a responsabilidade pela mora (REsp 1.475.859/RJ, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Turma, julgado em 16/8/2016, DJe 25/8/2016).

Cinge-se a controvérsia a definir se a aprovação no ENEM autoriza a remição de pena por estudo, mesmo que o apenado já tenha concluído o ensino médio antes de dar início ao cumprimento da pena.

A despeito de as matérias nas quais o estudante é examinado no ENCCEJA - ensino médio e no ENEM possuírem nomes semelhantes, não há como se deduzir que ambos os exames tenham o mesmo grau de complexidade.

Pelo contrário, é muito mais plausível depreender-se que a avaliação efetuada no ENEM contém questões mais complexas dos que as formuladas no ENCCEJA - ensino médio, sobretudo tendo em conta que a finalidade do ENEM é possibilitar o ingresso no ensino

superior, o que, por certo, demanda mais empenho do executado nos estudos.

Nessa linha de entendimento, o pedido de remição de pena por aprovação (total ou parcial) no ENCCEJA - ensino médio não

possui

o mesmo "fato gerador" do pleito de remição de pena em decorrência de aprovação (total ou parcial) no ENEM realizado a partir de 2017. Não fosse assim, a Resolução n. 391, de 10/05/2021, do CNJ, que revogou a Recomendação n. 44/2013, teria deixado de

reiterar a possibilidade de remição de pena por aprovação no ENEM, mantendo apenas a remição de pena por aprovação no ENCCEJA. Mas não foi o que ocorreu. Com isso em mente, deixar de reconhecer o direito do apenado à remição de pena por aprovação total

ou parcial no ENEM é negar vigência à Resolução n. 391 do CNJ.

Transposto esse raciocínio para a situação da conclusão do ensino médio antes do ingresso do apenado no sistema prisional, é forçoso

concluir, também, que sua superveniente aprovação no ENEM durante o cumprimento da pena não corresponde ao mesmo nível de esforço e ao mesmo "fato gerador" correspondente à obtenção do grau do ensino médio, não havendo que falar em concessão do

benefício (remição de pena) em duplicidade pelo mesmo fato.

Devo ressalvar, por cautela, que "A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça é pacífica sobre a impossibilidade de nova remição pela

segunda aprovação nas mesmas matérias do ensino fundamental em outro exame, a qual não pode ser duplamente considerada, sob pena de bis in idem" (AgRg no HC 608.477/SC, Rel. Ministra Laurita Vaz, Sexta Turma, DJe 21/6/2021). Além disso, a

jurisprudência desta Corte e do Supremo Tribunal Federal é assente no sentido de que as 1.200 horas, correspondentes ao ensino médio, divididas por 12 (1 dia de pena a cada 12 horas de estudo) resultam em 100 dias remidos.

Portanto, idêntica forma de parametrizar a contagem do tempo a ser remido é aplicável ao ENEM, com a exceção de que o apenado aprovado em todas as áreas do ENEM, a partir de 2017, não faz jus ao acréscimo de 1/3 (um terço)

previsto no art. 126, § 5º, da LEP.

Cinge-se a controvérsia à validade da captação ambiental realizada por particular sem o conhecimento do interlocutor e com o auxílio do Ministério Público ou da polícia. O parâmetro normativo, no caso,

deve ser a Lei n. 9.034/1995, tendo em vista que vigente à época da produção da prova em questão.

A gravação realizada por um dos interlocutores sem o conhecimento do outro, não protegida por um

sigilo

legal (QO no Inq. 2116, Supremo Tribunal Federal) é prova válida. Trata-se de hipótese pacífica na jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça, pois se considera que os interlocutores podem, em depoimento pessoal ou em

testemunho, revelar o teor dos diálogos.

No entanto, a produção da prova obtida com colaboração de órgãos de persecução penal deve observar as fórmulas legais, tendo em conta a contenção da atuação

estatal, cingindo-o, por princípio, às fórmulas do devido processo legal. Ao permitir a cooperação de órgão de persecução, a jurisprudência pode encorajar atuação abusiva, violadora de direitos e garantias do cidadão, até porque sempre vai pairar a

dúvida se a iniciativa da gravação partiu da própria parte envolvida ou do órgão estatal.

A norma vigente à época, Lei n. 9.034/1995, com redação dada pela Lei n. 10.217/2011, exigia, expressamente,

para captação ambiental, "circunstanciada autorização judicial" (art. 2º, IV).

A participação do Ministério Público na produção da prova, fornecendo equipamento, aproxima o agente particular de um

agente colaborador ou de um agente infiltrado e, consequentemente, de suas restrições. Sem contar que, mesmo se procurado de forma espontânea pela parte interessada, é difícil crer que o Ministério Público não oriente o interlocutor no que concerne a

conduzir a conversa quanto a quais informações seriam necessárias e relevantes, limitando-se apenas a fornecer o equipamento necessário para a gravação.

Desse modo, a participação da polícia ou do

Ministério Público na produção da prova exerce a atração dos marcos legais, que, no caso, repita-se, exigiam "circunstanciada autorização judicial". Não obtida a chancela do Poder Judiciário, opera a regra de exclusão, pois a prova em questão é

ilícita.

Por fim, esse reposicionamento ainda antevê debate sobre o teor do § 4º do art. 8º-A da Lei n. 9.296/1996, inserido pela Lei n. 13.964/2019, que reabre discussão acerca da amplitude da

validade da captação ambiental feita por um dos interlocutores. Tal dispositivo não se aplica ao caso, mas busca restringir esse meio de prova, considerando que essa prova só será válida sem o prévio conhecimento da autoridade policial ou do Ministério

Público.

A controvérsia cinge-se a definir, sob o rito dos recursos repetitivos, se os honorários advocatícios de sucumbência, em virtude da sua natureza alimentar, inserem-se, ou não, na exceção prevista no § 2º

do art. 833 do CPC - pagamento de prestação alimentícia.

O Ministro relator defendeu a existência de sutil, mas crucial, distinção entre as expressões "prestação alimentícia" e "verba de natureza

alimentar", estando interligadas por uma relação de gênero e espécie.

A prestação alimentícia é espécie do gênero verba de natureza alimentar. Assim, embora os horários advocatícios de sucumbência

possuam inquestionável natureza alimentar, não se confundem com a prestação de alimentos, sendo essa obrigação periódica de caráter ético-social, normalmente lastreada no princípio da solidariedade entre entes familiares, ainda que possa resultar de

atos ilícitos e de atos de vontade.

O relator propôs a seguinte tese: "A verba honorária sucumbencial, a despeito de sua natureza alimentar, não se enquadra na exceção prevista no parágrafo 2º do

artigo 833 do Código de Processo Civil (penhora para pagamento de prestação alimentícia)".

Após o voto do Ministro Relator, conhecendo do recurso especial e negando-lhe provimento, e os votos

antecipados dos Ministros Humberto Martins e Raul Araújo, conhecendo do recurso especial e dando-lhe provimento, pediu vista antecipada o Ministro Luis Felipe Salomão.