Informativo nº 24 do STJ (edição extraordinária)

A controvérsia em discussão gira em torno da possibilidade de ajuizar ação penal privada subsidiária da pública pelo fato de a ofendida discordar da atuação do Ministério Público, que ofereceu, em razão dos mesmos fatos, denúncia pelo crime de injúria, sob argumento de omissão do órgão ministerial e proteção deficiente.

A ação penal privada subsidiária da pública tem assento constitucional, cabível, de forma excepcional, na hipótese de atuação desidiosa, relapsa, inerte do titular da ação penal ao não se manifestar em tempo hábil. Possui regulamentação legal nos artigos 100, § 3º, do CP e 29 do Código de Processo Penal.

De acordo com os dispositivos citados, o particular, nos delitos sujeitos à ação penal pública, possui atuação supletiva - logo, excepcional - apenas quando caracterizada a inércia, a omissão do órgão ministerial que deixa transcorrer in albis o prazo legal para manifestação.

O Superior Tribunal de Justiça decidiu reiteradas vezes, no âmbito da Corte Especial e das Turmas Criminais, que a ação privada subsidiária da pública somente tem lugar na hipótese de inércia do órgão ministerial.

No caso, a ora querelante optou por proceder à representação contra o querelado, ensejando a atuação do órgão ministerial na qualidade de titular da ação penal pública, tendo então precluído a possibilidade de propor ação penal privada também em relação aos delitos contra a honra.

Trata-se de incidência da máxima latina electa una via non datur regressus ad alteram (escolhida uma via, não se dá recurso a outra), bem como do entendimento constante na Súmula n. 714 do STF ("É concorrente a legitimidade do ofendido, mediante queixa, e do ministério público, condicionada à representação do ofendido, para a ação penal por crime contra a honra de servidor público em razão do exercício de suas funções").

Portanto, o Ministério Público ofereceu denúncia pelo crime de injúria, não havendo omissão que justificasse a ação penal privada subsidiária. A discordância da ofendida quanto à tipificação dos fatos pelo Ministério Público não autoriza a propositura de queixa-crime.

A questão em discussão consiste em saber se a competência para julgar crimes ambientais que envolvem espécies ameaçadas de extinção, listadas em ato federal, é da Justiça Federal.

No caso, o crime ambiental atingiu espécie de flora que consta na Lista Nacional de Espécies Ameaçadas de Extinção ( Araucaria angustifolia ), nos termos da Portaria MMA n. 300/2022 do Ministério do Meio Ambiente.

Alega-se que a competência da Justiça Federal para crimes ambientais é taxativa e requer interesse direto e específico da União, argumentando que a mera inclusão de uma espécie na lista de ameaçadas não configuraria automaticamente tal interesse.

Todavia, a Terceira Seção já pacificou o entendimento de que há interesse da União no julgamento de crimes ambientais que configurem agressão a espécies de fauna e flora constantes na Lista Nacional de Espécies Ameaçadas de Extinção, atraindo a competência da Justiça Federal.

Segundo a jurisprudência da Terceira Seção do STJ, a Justiça Federal detém competência para julgar as ações penais sobre a prática, a indução ou a incitação à discriminação ou ao preconceito de raça,

cor,

etnia, religião ou procedência nacional, praticadas em redes sociais abertas (CC 175.525/SP, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Terceira Seção, DJe de 11/12/2020).

No caso, os fatos em apuração

referem-se à publicação, no Instagram , de um show de stand-up comedy que contém piada que, em tese, configura o crime de discriminação contra pessoa com deficiência previsto no art. 88 da Lei n. 13.146/2015.

Segundo o precedente supramencionado, em situações como a que se apresenta, a transnacionalidade do delito é presumida, sendo desnecessária a demonstração de que o conteúdo veiculado atingiu usuários no exterior.

Ademais, ao assinar a Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência, o Brasil se comprometeu a proibir práticas discriminatórias contra esse grupo, consoante se depreende dos artigos

5 e 16 do Decreto n. 6.949/2009. Soma-se a isso o fato de que a Lei n. 13.146/2015, que tipificou o delito em investigação, menciona expressamente possuir como base o referido tratado internacional.

A natureza da norma expressa no art. 112, § 1º, da LEP, por se tratar de um benefício da execução da pena, é de natureza penal (e não procedimental) e, enquanto tal, somente pode incidir ao tempo do

crime, ou seja, no momento em que a ação ou omissão for praticada (art. 4º do CP), salvo se for mais benéfica ao executando, situação em que terá efeito retroativo (art. 2º, parágrafo único, do CP) (HC n. 926.021, Rel. Ministro Jesuíno Rissato

(Desembargador Convocado do TJDFT), DJe de 5/8/2024).

Em questão de progressão de regime, já decidiu o STF que "A lei que estabelece requisitos mais gravosos para concessão de progressão de regime não

se aplica aos crimes cometidos antes da sua vigência, como ressai da pacífica jurisprudência desta Corte" (RHC 221271 AgR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em 9/5/2023).

Nesse sentido, o STJ, pela

mesma

razão, considerou que a Lei n. 11.464/2007 não incide sobre os casos anteriores à sua publicação, uma vez que adicionou requisitos para progressão dos condenados por crimes hediondos.

Depreende-se,

portanto, da interpretação da nova redação do § 1º do art. 112 da Lei de Execuções Penais, dada pela Lei n. 14.843/2024, a ocorrência de novatio legis in pejus , uma vez que tal alteração, pela literalidade da redação posta, tornou obrigatória

a

realização de exame criminológico ao acrescentar requisito impreterível e, por consequência, tornar mais moroso o exame dos requisitos para a progressão de regime.

Desse modo, a alteração legislativa

promovida pela Lei n. 14.843/2024, ao tornar obrigatório o exame criminológico para fins de progressão de regime, não pode ser aplicada retroativamente para atingir fatos praticados sob a égide da legislação anterior, sob pena de afrontar o disposto

nos

art. 5º, XL, da Constituição Federal, e art. 2º do Código Penal.

Trata-se, na origem, de denúncia feita pelo Ministério Público contra médico ginecologista e obstetra imputando-lhe a prática dos crimes de lesões corporais e violência psicológica contra a mulher durante o exercício de sua profissão, em que o acusado teria proferido insultos à vítima durante o parto, além de realizar procedimentos clínicos intrusivos e não consentidos, resultando em lesões íntimas.

A doutrina, em especial no que se refere à responsabilidade médica, ensina que a configuração do crime de lesões corporais exige a demonstração de que a conduta do médico tenha sido negligente, imprudente ou imperita, o que significa dizer que tenha havido desvio do padrão de cuidado esperado da comunidade médica.

No caso, a partir da análise dos laudos periciais e dos depoimentos colhidos, não é possível vislumbrar elementos conclusivos que demonstrem a ocorrência de imperícia, imprudência ou negligência por parte do médico. A lesão sofrida pela paciente, de acordo com os laudos médicos, é compatível com o parto normal e com a passagem do feto pelo canal do parto.

Dessa forma, não se percebe a indicação da probabilidade de que as lacerações sofridas pela paciente tenham qualquer relação com a técnica de colocação das mãos para abertura do canal vaginal da parturiente no sentido lateral.

No concernente à elevada relevância epistêmica da constatação pericial do erro médico para fins de tipificação da conduta culposa, é firme a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça: "em termos de imputação sobre suposto erro médico, a realização de exame pericial mostra-se especialmente necessária à aferição do nexo de causalidade entre a conduta perpetrada e o resultado lesivo ocorrido, já que a conclusão a ser alcançada perpassa necessariamente por questões técnicas, afetas exclusivamente ao ramo da medicina legal, que reclamam por respostas a serem dadas por experts no assunto". (REsp n. 1.621.950-SP, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 14/2/2017, DJe 22/2/2017).

Destaca-se que a paciente expressou uma recusa clara e informada em relação à realização da episiotomia, procedimento este que poderia ter facilitado a visualização e a passagem do feto pelo canal de parto.

Em resposta a essa decisão, no exercício repleto de incertezas e carente de padrões absolutos do munus de empregar as técnicas mais eficazes para assegurar a vida e a integridade física, tanto da parturiente quanto da criança, o médico optou por utilizar as mãos para ampliar a abertura do canal, conduta esta que os peritos consideraram apropriada dentro do contexto descrito.

Ainda raciocinando sobre a etiologia entre a conduta médica e as lesões atestadas, tem-se que a literatura médica é uníssona quanto à frequência das lacerações nos partos vaginais.

Tais decisões clínicas, não obstante a experiência e o cuidado do médico, fogem ao seu controle absoluto, uma vez que a complexidade do parto envolve fatores imponderáveis. Em situações de urgência, como a do parto, a decisão pela conduta médica cabe ao profissional, o que foi reconhecido pelo STJ em diversos precedentes. (HC n. 82.742/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 17/3/2009, DJe 30/3/2009).

Portanto, não há indícios de erro médico a ensejar a responsabilização penal do médico e que a decisão médica, em situação de urgência, como a do parto, deve ser respeitada, dentro dos limites da responsabilidade civil.

A controvérsia cinge-se a saber se a apreensão de 37 gramas de maconha amolda-se ao tipo penal do tráfico de drogas (art. 33 da Lei n. 11.343/2006) ou, na realidade, ao tipo penal da posse para consumo próprio (art. 28 da Lei n. 11.343/2006), o que exige somente o necessário esforço interpretativo da norma penal e o juízo de subsunção dessa norma aos fatos, já provados.

O Superior Tribunal de Justiça já entendeu pela possibilidade de analisar a desclassificação quando o caso exija somente a "revaloração de fatos incontroversos".

Da leitura dos tipos penais em questão, é possível observar que ambos criminalizam as condutas de "ter em depósito e trazer consigo" drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal ou regulamentar.

A diferença entre elas está na destinação que o portador da droga pretende conferir a ela. Isso porque, o tipo penal do art. 28 da Lei n. 11.343/2006 criminaliza tais condutas quando o indivíduo tiver por objetivo o "consumo pessoal". Já o art. 33 da mesma Lei não exige especial destinação.

O § 2º do art. 28 ainda apresenta os parâmetros para se definir se a destinação da droga era para consumo próprio ou não, que são: (i) natureza da droga; (ii) quantidade da substância; (iii) local e as condições em que se desenvolveu a ação; (iv) as circunstâncias sociais e pessoais e (v) conduta e antecedentes.

A revaloração das provas, no caso concreto, não permite afirmar, com a segurança necessária ao édito condenatório, que a substância entorpecente que o paciente tinha consigo era destinada à venda ou oferta.

De fato, em se tratando da apreensão de 37 gramas maconha, não se pode cogitar, na forma da jurisprudência do STJ, da tipificação do delito na modalidade "ter em depósito".

Efetivamente, considerando o princípio do in dubio pro reo , há de prevalecer a alegação do paciente de que seria usuário de drogas, respaldada pela quantidade apreendida.

A jurisprudência do STJ vem se posicionando de maneira clara acerca da necessidade da consolidação de quadro seguro sobre a autoria e a materialidade para que se possa dar o réu por incurso no delito de tráfico, prevalecendo, em caso de dúvida, o tipo do artigo 28 da Lei n. 11.343/2006.

Cinge-se a controvérsia em saber se o consentimento da vítima afasta a tipicidade do crime de descumprimento de medida protetiva quando há intimidação desta pelo agente.

Nos termos da jurisprudência desta Corte, o consentimento da vítima para aproximação do réu afasta eventual ameaça ou lesão ao bem jurídico tutelado pelo crime capitulado no art. 24-A, da Lei n. 11.340/2006.

No caso, porém, segundo reconhecido nos autos do processo-crime, a vítima não autorizou que o acusado fosse até a sua casa, tampouco o convidou a ir, e o seu consentimento, para que permanecesse no local, estava prejudicado,

especialmente diante da notável intimidação causada por seu filho.

A condenação por ameaça foi mantida pelo juízo a quo com base em depoimentos consistentes da vítima e testemunhas, que

confirmaram o temor causado pelo réu.

O Superior Tribunal de Justiça já se manifestou, em mais de uma oportunidade, no sentido da impossibilidade de o advogado delatar fatos cobertos pelo sigilo profissional, uma vez que, nas palavras do

Ministro Gilmar Mendes, o sigilo profissional é "premissa fundamental para exercício efetivo de defesa e para a relação de confiança entre defensor técnico e cliente" (Rcl n. 37.235/RO, Dje 27/5/2020).

Na hipótese, o Tribunal de origem considerou válida a delação, em virtude de se suspeitar que a relação advogado-cliente seria simulada.

Contudo, houve efetiva atuação do advogado em benefício do

paciente, acompanhando-o em depoimento prestado, com comprovado pagamento de honorários, por meio de notas fiscais correspondentes, não sendo possível inverter a presunção a respeito da sua efetiva atuação como advogado do paciente, pois "a presunção

de

boa-fé é princípio geral de direito universalmente aceito, sendo milenar a parêmia: a boa-fé se presume; a má-fé se prova" (REsp 956.943/PR, Rel. Ministra Nancy Andrighi, Rel. para acórdão Ministro João Otávio de Noronha, Corte Especial, julgado em

20/8/2014, DJe de 1º/12/2014).

Dessa forma, não sendo possível se presumir a suscitada simulação, a qual não se encontra comprovada no caso, deve se presumir a regularidade da relação

advogado-cliente,

comprovada por meio da efetiva atuação do causídico com o correspondente pagamento de honorários. Nessa linha de intelecção, não havendo provas de se tratar de mera relação simulada, prevalece a impossibilidade de o advogado delatar seu cliente, sob

pena de se fragilizar o direito de defesa.

Assim, deve ser considerada ilícita a colaboração premiada, na parte em que se refere ao paciente, bem como as provas dela derivadas.

A controvérsia tem origem na decisão de primeiro grau que utilizou fundamentação per relationem , referindo-se à representação da autoridade policial.

Discute-se, no caso concreto, se a utilização da referida fundamentação em decisão de busca e apreensão é válida e suficiente para justificar a medida cautelar.

Este Superior

Tribunal

de Justiça (STJ) já se manifestou de forma reiterada no sentido de que a fundamentação per relationem é válida e admissível, desde que a decisão (ou manifestação de outros atores processuais) que é adotada por referência contenha fundamentação

suficiente e seja acessível às partes.

Neste sentido, a jurisprudência da Quinta e da Sexta Turmas do STJ tem sido clara ao assentar que a técnica de motivação per relationem , embora consista

em uma forma abreviada de fundamentação, é plenamente válida, desde que permita a compreensão dos motivos que levaram o julgador a tomar a decisão.

Verifica-se, no caso analisado, que a magistrada de

primeiro grau, ao referir-se à representação da autoridade policial, adotou uma fundamentação per relationem , utilizando-se dos elementos fáticos apresentados pela polícia, os quais demonstravam a existência de fundadas suspeitas sobre a

prática do crime de tráfico de drogas pelo paciente. A decisão original apresentou, ainda que de forma sucinta, a indispensabilidade da busca e apreensão como medida necessária para a investigação.

Não

há nulidade pela mera concisão da decisão, desde que ela se mostre clara em seu conteúdo e permita a reconstituição lógica dos fundamentos.

A jurisprudência do STJ é pacífica ao permitir o uso da

fundamentação por referência, desde que a decisão original - no caso a representação policial - contenha os elementos essenciais da motivação e seja acessível às partes envolvidas.

Por essa

compreensão, evita-se possível tautologia na apresentação de argumentos justificantes da decisão.

Cinge-se a controvérsia em determinar se as provas que deram início à ação penal, obtidas por meio de comunicação de médico à autoridade policial sobre fatos observados durante atendimento à paciente,

violam ou não o sigilo profissional e, portanto, devem ser consideradas ilícitas.

A jurisprudência deste Superior Tribunal de Justiça é clara ao estabelecer que o sigilo profissional médico é

protegido

por norma de ordem pública e sua violação para fins de denúncia de crime praticado pelo próprio paciente é inadmissível, salvo exceções legais específicas.

No caso concreto, um médico comunicou à

autoridade policial fatos relacionados a suposto aborto, configurando quebra de sigilo profissional sem justa causa, o que torna ilícitas as provas obtidas a partir dessa comunicação.

De acordo com o

art. 207 do Código de Processo Penal, profissionais que têm dever de sigilo, como os médicos, são proibidos de depor sobre fatos relacionados ao exercício de sua profissão, salvo com autorização expressa do paciente, o que não ocorreu no presente caso.

A comunicação do médico à polícia violou o sigilo profissional, contaminando a ação penal com provas ilícitas.

Na linha de precedentes desta Corte, a ação penal deve ser trancada quando fundada

exclusivamente em provas obtidas por violação do sigilo médico, pois a ilicitude dessas provas contamina o processo desde a sua origem.

Cinge-se a controvérsia em saber se é necessária a tradução da denúncia para a língua indígena Enawene Nawe , além da presença de intérprete para garantir o direito de defesa dos acusados.

No caso, os acusados foram denunciados por crimes de cárcere privado e homicídio qualificado, e alegam desconhecer as acusações devido à barreira linguística, requerendo a tradução da denúncia para sua

língua nativa.

O tribunal a quo reconheceu a nulidade da citação por WhatsApp sem intérprete, mas considerou desnecessária a tradução da denúncia para a língua Enawene

Nawe .

A presença de intérprete durante a citação é suficiente para assegurar o direito de defesa e o devido processo legal, conforme Resoluções n. 287/2019 e 454/2022 do Conselho Nacional de

Justiça. Não há comprovação de hipossuficiência linguística dos acusados que justifique a tradução da denúncia, uma vez que demonstraram capacidade de comunicação em português em diversas ocasiões.

A

tradução da denúncia não se faz necessária diante da determinação de citação pessoal com a presença de intérprete, que irá traduzir os termos da acusação para língua nativa, bem como pelo fato de que são assistidos por advogados.

O delito de corrupção ativa é crime formal e unissubsistente, ou seja, exaure-se com o mero conhecimento da oferta ou promessa de vantagem indevida, independentemente do seu pagamento posterior, ainda que em parcelas.

No caso, o "oferecer vantagem indevida" aos agentes públicos consumou, per se , a prática do núcleo verbal do delito tipificado como corrupção ativa, sendo os pagamentos realizados de forma parcelada mero exaurimento da conduta, circunstância apta à valoração negativa dos vetores judiciais, mas não à configuração de delito continuado.

Apesar de os pagamentos terem sido realizados de forma parcelada, não há a configuração da prática de diversos delitos de corrupção ativa, mormente considerados os mesmos agentes corruptor e corrompidos.

Em caso semelhante e deveras relevante, o Superior Tribunal de Justiça se manifestou, no âmbito da Operação Lava-Jato, que "[é] característica inerente à chamada corrupção relacional, aquela que se estabelece com caráter duradouro e envolve conglomerados empresariais e a alta administração pública, de forma profunda e com consequências deletérias, não apenas para um ou alguns desvios funcionais em específicos, mas para as finalidades institucionais da entidade pública lesada, que a conexão entre os corruptos e corruptores se espraie no tempo e determine o modo de agir de cada integrante da empreitada criminosa, conforme regras pré-determinadas, de maneira a propiciar ganhos seguros e perenes. [...] Essa forma de cometimento dos crimes de corrupção ativa e passiva, evidenciada na moldura fática estampada no acórdão apelatório, embora muito mais deletéria ao tecido social, impede que a aplicação e o alcance do instituto da continuidade delitiva seja determinado apenas sob o prisma jurídico" (AgRg no REsp n. 1.774.165/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 19/4/2022, DJe de 10/5/2022).

Logo, a própria característica do delito em tela implica ajuste de vontades com a prática reiterada de atos para a manutenção da empreitada criminosa, como o agente público atestar, a cada etapa do contrato de obra ou serviço, a sua execução parcial.

Portanto, ainda que altamente reprováveis as condutas, não se admite o desvirtuamento dos institutos jurídicos à guisa de exasperar as penas sob o fundamento do clamor social.

Cinge-se a controvérsia à aplicação da teoria da perda de uma chance probatória para fins de trancamento de ação penal, em decorrência da exclusão do conteúdo de e-mail funcional do acusado, o que supostamente teria causado dano irreparável à sua defesa.

No campo da responsabilidade civil, o conceito de perda de uma chance busca entender as implicações quando um determinado agente, devido a um comportamento negligente, retira de outro a oportunidade de alcançar um resultado diferente. A teoria da perda de uma chance, portanto, refere-se à supressão da oportunidade de atingir uma posição jurídica mais favorável que, com grande probabilidade, seria alcançada se não houvesse ocorrido o ato em questão.

Erigida essa premissa, no ordenamento jurídico pátrio, a alegação de perda de uma chance probatória é uma tese de defesa que merece análise meticulosa para assegurar que não seja utilizada de forma abusiva, especialmente quando se almeja o trancamento de uma ação penal sob o pretexto de inobservância ao exercício do contraditório e da ampla defesa ante a destruição de prova.

Por conseguinte, para que uma alegação de perda de prova seja considerada válida, é essencial que a defesa demonstre de maneira concreta a relevância da prova em questão para a demonstração da inocência do paciente. Em outras palavras, a mera afirmação de que uma prova foi perdida não é suficiente por si só. Nesse sentido, faz-se necessário, sobretudo, que se aponte com clareza como essa prova específica poderia impactar substancialmente o resultado do julgamento.

No caso, a defesa técnica se omitiu quanto à relevância da prova supostamente perdida (e-mails funcionais) para a construção da sua tese de inocência do réu. Inclusive, a meu ver, não detalhou de que maneira a ausência dessa prova específica comprometeria peremptoriamente o direito do paciente a um julgamento justo e equilibrado, a aparentemente interferir no seu exercício do contraditório e da ampla defesa.

Logo, sem essa clareza, a alegação de perda de prova torna-se vaga e não substancial, não preenchendo os requisitos necessários para sua consideração como um fator determinante no processo (prova absolutória), consoante a teoria da perda de uma chance probatória.

Ademais, é primordial entender que a estratégia da defesa em alegar perda de prova pode, em muitos casos, ser utilizada como um artifício para atrasar o processo ou criar um ambiente de instabilidade processual. Tal comportamento, ao invés de contribuir para a busca da verdade real, serve unicamente para criar obstáculos artificiais ao andamento do processo, a prejudicar a efetividade da justiça. Nesse cenário, é imperativo que o sistema judicial avalie com rigor a legitimidade das alegações da defesa, para assegurar que não estejam sendo utilizadas para fins meramente protelatórios.

Portanto, a alegação de perda de prova só deve ser considerada pertinente se acompanhada de uma demonstração concreta da sua importância para a defesa e para o esclarecimento da verdade real dos fatos. Sem essa indispensável fundamentação, a tentativa de alegar a perda de uma chance probatória deve ser vista como uma estratégia de procrastinação, sem impacto efetivo na equidade e no andamento do processo penal. É fundamental que o Poder Judiciário mantenha o foco na substância das alegações e na efetiva busca pela verdade, evitando que manobras processuais desnecessárias comprometam o progresso e a justiça do processo.

O direito de defesa, em uma visão individualista, privilegia o interesse do próprio imputado, mas sob ótica mais publicista, passa a ser concebido como uma garantia também da correta atividade jurisdicional. Assim, a defesa constitui não meramente um direito individual do acusado, mas uma garantia para o "correto desenvolvimento do processo", em face de um interesse público que supera o interesse do acusado e que, portanto, tendo como premissa a paridade de armas, não transige com a ausência de um contraditório efetivo. Cuida-se, pois, de assegurar um fair trial , que se concretiza, em regra, com a presença em juízo do defensor, minimamente capaz e hábil para oferecer ao réu condições de igualdade em relação ao seu acusador.

A atuação do defensor, público ou particular, não se reduz à defesa formal, contemplativa, mas é também a defesa combativa e tecnicamente capacitada, sob pena de se considerar o réu indefeso.

De acordo com a Súmula n. 523 do Supremo Tribunal Federal, a falta de defesa técnica constitui nulidade absoluta da ação penal; a alegação de sua deficiência para ser apta a macular a prestação jurisdicional, deve ser acompanhada da demonstração de efetivo prejuízo para o acusado, tratando-se, pois, de nulidade relativa.

No caso, o paciente foi acusado de ser um dos autores de um homicídio qualificado tentado. O réu negou seu envolvimento nos fatos tanto no inquérito policial quanto no seu interrogatório realizado na primeira fase do procedimento especial do Tribunal do Júri. Contudo, a defesa, que usou apenas quinze minutos nos debates em plenário, limitou-se a pedir a exclusão da qualificadora, sem sustentar a tese de negativa de autoria, que era a principal linha defensiva desde o inquérito policial. Ademais, segundo o paciente, seus advogados orientaram que ficasse em silêncio perante os jurados (contrariando, inclusive, todo o seu comportamento processual até o momento).

Ainda que seja uma estratégia defensiva válida orientar que o acusado exerça seu direito ao silêncio, caberia aos seus procuradores ao menos retomar a versão dada por ele nos momentos em que foi ouvido (no inquérito policial e na instrução criminal), a fim de subsidiar as teses de negativa de autoria ou, ainda, de insuficiência de provas para a condenação.

Ademais, embora o art. 477 do CPP assegure até uma hora e meia para cada parte sustentar suas alegações em plenário, a defesa usou apenas quinze minutos desse tempo. Não se está a afirmar que o uso de apenas fração do tempo disponível, por si só, configura deficiência de defesa. Todavia, esse fator, somado à inércia defensiva em sustentar a principal tese absolutória que esteve presente nos autos desde a fase investigativa, corrobora sua atuação insuficiente.

A defesa deficiente, no julgamento em plenário, resultou em manifesto prejuízo ao acusado, que foi condenado a 8 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial fechado, por homicídio qualificado tentado.

Deveras, não há, no processo penal, prejuízo maior do que uma condenação resultante de um procedimento que não observou determinadas garantias constitucionais do réu - no caso, a da plenitude de defesa.

Desse modo, uma vez demonstrado que a defesa foi deficiente e evidenciado o prejuízo concreto ao réu, deve ser anulada a sessão plenária de julgamento, com determinação de que outra seja realizada.

Cinge-se a controvérsia a discutir a licitude ou não de busca domiciliar.

No caso concreto, o paciente estava divulgando a droga em uma transmissão ao vivo de rede social. Após denúncia anônima, a polícia militar cientificou-se dos fatos e deslocou-se até o endereço apontado. Próximo às imediações, o paciente foi avistado portando um saco plástico na cor preta.

Ao visualizar a viatura, o paciente empreendeu fuga, sendo, porém, alcançado pela polícia logo em seguida. Depois da abordagem, foi constatado que, dentro do saco plástico de cor preta, o denunciado estava portando 35 (trinta e cinco) bombinhas de maconha e 2 (duas) bombinhas de cocaína, 2 (duas) munições calibre 38, 1 (um) celular (marca Motorola) e R$ 32,00 (trinta e dois reais) em espécie.

Sobre a busca domiciliar, tem-se que a Sexta Turma do Tribunal Superior, no julgamento do (HC 598.051/SP, relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 2/3/2021, DJe de 15/3/2021), estabeleceu diretrizes e parâmetros a fim de que seja reconhecida a existência de fundadas razões de flagrante delito e, portanto, tenha-se como devidamente justificado e aceitável juridicamente o ingresso de forças policiais na residência de cidadãos, abarcando, ainda, as hipóteses em que existe a alegação segundo a qual, para tal desiderato, houve consentimento expresso e voluntário.

Na hipótese, não há ilegalidade na busca domiciliar. O paciente estava consumindo e divulgando o material ilícito através de uma transmissão ao vivo ( live ) e, após visualizar a viatura, o agente empreendeu fuga.

Nesses termos, restaram demonstrados elementos objetivos que justificaram as diligências tomadas pelos agentes policiais, que se basearam em fundadas razões e justa causa para a abordagem.

Trata-se de pedido de utilização de vestes civis pelo paciente durante a sessão de julgamento. A defesa alegou que o indeferimento pelo Juízo de origem impediria a plenitude do exercício da defesa, defendendo que a vestimenta utilizada pelo réu durante o júri é capaz de influenciar o veredicto.

O Juízo da origem indeferiu o pleito expondo a seguinte fundamentação: "a privação da liberdade implica em determinadas restrições individuais, e o uso da vestimenta adequada tem como objetivo assegurar a saúde, a higiene e a própria segurança do preso, sem deixar de cumprir, em contrapartida, o objetivo de reconhecimento em caso de fuga".

Observa-se que a fundamentação empregada não demonstra de maneira específica o motivo do indeferimento do pedido. Apenas emprega justificativas genéricas de que a utilização das vestimentas carcerárias asseguraria a saúde e a segurança do réu, além de facilitar o seu reconhecimento em caso de fuga.

Em se tratando de Tribunal do Júri, o juiz natural e soberano é o conselho de sentença, que, com base na sua íntima e livre convicção, valorará as provas e dará o veredicto.

Não se pode desconsiderar que os jurados podem eventualmente trazer consigo os seus próprios valores pessoais e visões de mundo ao formar a sua convicção.

Todas as provas que forem expostas durante o julgamento, e até mesmo as reações e comportamentos no plenário, podem, no íntimo, contribuir para a formação da convicção dos jurados.

Nesse sentido, é razoável a alegação de que a apresentação do réu trajando o uniforme prisional possa de alguma forma induzir o jurado, ainda que sem perceber, a visualizar o réu como culpado.

Dessa forma, em não tendo sido mostrado nenhum fundamento concreto apto a justificar o indeferimento do pedido, há de se concluir pela razoabilidade do pedido de utilização de roupas civis na sessão de julgamento do Tribunal do Júri.

Cinge-se a controvérsia a verificar a possibilidade da suspensão da ação penal pelo parcelamento dos créditos tributários referentes à acusação de sonegação fiscal após o recebimento da denúncia, e aplicação benéfica das normas previstas nos artigos 9º da Lei n. 10.684/2003 e 68 da Lei n. 11.941/2009, em detrimento da regra contida no art. 83, § 2º, da Lei n. 9.430/1996, com a redação dada pelo art. 6º da Lei n. 12.382/2011.

No caso analisado, a aplicação da regra contida no § 2º do art. 83 da Lei n. 9.430/1996, com a redação implementada pelo art. 6º da Lei n. 12.382/2011, foi justificada pelo contexto fático delineado no feito de origem, o qual retrata que o acordo de parcelamento fiscal firmado entre o acusado e o Município de São Paulo, relativo a créditos de ISS apurados entre os anos de 2013 e 2016, com lançamento definitivo posterior a esse período, somente aconteceu após o recebimento da denúncia ofertada pela prática, em tese, do crime de sonegação tributária.

Conforme já assentado pelo Superior Tribunal de Justiça, "Independentemente da data em que notificado o contribuinte, se o lançamento definitivo do tributo ocorrera após a vigência da Lei 12.392/11, o parcelamento tributário deverá anteceder ao recebimento da denúncia, para produzir o efeito suspensivo do processo criminal referente aos delitos do art. 1º, incisos I a IV, da Lei n. 8.137/1990" (AgRg no RHC n. 148.821/RS, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 21/9/2021, DJe de 27/9/2021).

Desse modo, o afastamento das normas contidas nos artigos 9º da Lei n. 10.684/2003 e 68 da Lei n. 11.941/2009, mostra-se alinhado à jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça.

A controvérsia versa sobre a compatibilidade no cumprimento simultâneo de pena restritiva de direitos, anteriormente aplicada, com posterior condenação à pena privativa de liberdade em regime semiaberto.

No caso concreto, o Juízo das Execuções converteu a pena restritiva de direito de prestação pecuniária em privativa de liberdade, em aplicação da Tese n. 1106 deste Superior Tribunal de Justiça (STJ), o que foi mantido pela Corte de origem.

Com efeito, a Terceira Seção do STJ, em 27/4/2022, ao apreciar o REsp 1.918.287/MG, sob a sistemática dos recursos repetitivos ( Tema 1106/STJ ), firmou a tese de que, "sobrevindo condenação por pena privativa de liberdade no curso da execução de pena restritiva de direitos, as penas serão objeto de unificação, com a reconversão da pena alternativa em privativa de liberdade, ressalvada a possibilidade de cumprimento simultâneo aos apenados em regime aberto e vedada a unificação automática nos casos em que a condenação substituída por pena alternativa é superveniente".

Entretanto, como já firmado em diversos julgamentos desta Corte Superior, somente certas restritivas (prestação pecuniária e perda de bens) e a multa se coadunam com os regimes semiaberto e fechado.

Portanto, verifica-se a possibilidade de cumprimento simultâneo da medida restritiva de direito consistente em prestação pecuniária, mesmo diante de novo decreto condenatório à reprimenda de reclusão no regime semiaberto.

Volta-se a controvérsia à alegação de ausência de fundamentação suficiente para tornar legais interceptações telefônicas determinadas nos autos.

Com relação à matéria, o Supremo Tribunal Federal, no Tema de Repercussão Geral n. 661, fixou a tese de que "São lícitas as sucessivas renovações de interceptação telefônica, desde que, verificados os requisitos do artigo 2º da Lei n. 9.296/1996 e demonstrada a necessidade da medida diante de elementos concretos e a complexidade da investigação, a decisão judicial inicial e as prorrogações sejam devidamente motivadas, com justificativa legítima, ainda que sucinta, a embasar a continuidade das investigações".

No mesmo sentido, o Superior Tribunal de Justiça tem decidido que "[e]mbora se admita remissão aos fundamentos utilizados pela autoridade policial e pelo Ministério Público, a jurisprudência desta Casa é firme no entendimento de que é necessário o Magistrado expressar, com base na situação concreta dos autos, o motivo de suas decisões, [...] constata-se ilegalidade nas decisões que deferiram a quebra de sigilo nas medidas cautelares de interceptação telefônica, bem como em suas prorrogações, em razão da ausência de fundamentos próprios e pressupostos de cautelaridade. [...] a decisão que inaugurou a medida constritiva serviu de fundamento para autorizar as prorrogações, sem qualquer análise diferenciada das situações, configurando o alegado constrangimento ilegal" (AgRg no HC n. 785.728/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato, relator para acórdão Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 16/5/2023, DJe de 30/5/2023).

No caso, a despeito da devida fundamentação da decisão que deferiu inicialmente as interceptações, as subsequentes (terceira, quarta e quinta decisões), que autorizaram não apenas sua prorrogação, mas (à exceção da quarta) deferiram também novas interceptações, não adotaram o mesmo grau de cautela. A transcrição de dois parágrafos da decisão originária como fundamentação, sem qualquer especificação que as atrelasse à concretude fática dos pedidos correspondentes, revela padronização que se amoldaria a qualquer prorrogação de interceptação telefônica.

Nesse sentido, cabe ao juiz externar fundamentação (ainda que sucinta) baseada na concretude do momento em que proferida a decisão de prorrogação - obrigação que é aprofundada quando, como no caso, se deferem novas interceptações - não sendo suficiente a mera referência à decisão inaugural.

Dessa forma, não se verificando a expressão, com base na situação concreta dos autos, do motivo das decisões de prorrogação, uma vez que foram adotadas sem qualquer análise diferenciada das situações, devem ser declaradas nulas e, consequentemente, determinando o desentranhamento das provas delas derivadas, nos termos do art. 157 e seu § 1º, do Código de Processo Penal.

No caso, a sentença foi proferida em audiência de forma oral e não houve registro por escrito da decisão em sua integralidade. A defesa alegou que "o paciente certamente teve prejuízos para se defender, uma vez que encontrou dificuldade em compreender os motivos da condenação, assim como as minudências do édito condenatório, inclusive para levar a temática para os Tribunais Superiores, em virtude da impossibilidade de se acessar um documento oral".

Ocorre que a Terceira Seção do STJ assentou o posicionamento de que "exigir que se faça a degravação ou separada sentença escrita é negar valor ao registro da voz e imagem do próprio juiz, é sobrelevar sua assinatura em folha impressa sobre o que ele diz e registra", de maneira que "a ausência de degravação completa da sentença não prejudica ao contraditório ou à segurança do registro nos autos, do mesmo modo que igualmente ocorre com a prova oral" (HC n. 462.253/SC, relator Ministro Nefi Cordeiro, Terceira Seção, julgado em 28/11/2018, DJe 4/2/2019).

Ademais, a Terceira Seção, na mesma oportunidade, asseverou que "exigir que se faça a degravação ou separada sentença escrita é negar valor ao registro da voz e imagem do próprio juiz, é sobrelevar sua assinatura em folha impressa sobre o que ele diz e registra. Não há sentido lógico ou de segurança, e é desserviço à celeridade".

No mesmo sentido a Sexta Turma do STJ já se posicionou "afasta-se a tese de nulidade processual se o édito condenatório foi armazenado fielmente em meio de gravação disponível à defesa, que interpôs apelação criminal, com a transcrição da dosimetria da pena e do seu dispositivo em ata de audiência. Era dispensável a reprodução integral do ato judicial, em folha de papel, pois não comprovada sua necessidade ou o prejuízo à parte. 4. Recurso em habeas corpus não provido (RHC 114.111/SC, Rel. Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 18/8/2020, DJe 26/8/2020).