Apelação Cível 0801365-61.2023.8.18.0135

Ementa

DIREITO ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO CONTRATADO SEM CONCURSO. NULIDADE DO VÍNCULO. DIREITO AO FGTS. ÔNUS DA PROVA DO PAGAMENTO. DESPROVIMENTO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível interposta pelo ente público contra sentença que o condenou ao pagamento de valores referentes ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) a servidor contratado sem prévia aprovação em concurso público, referente a período específico, respeitada a prescrição quinquenal. O ente público alega que a parte autora não se desincumbiu do ônus da prova do direito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. A questão em discussão consiste em saber se a nulidade da contratação de servidor público por ausência de concurso afasta o direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) e se o ente público se desincumbiu do ônus de comprovar o pagamento da referida verba. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A jurisprudência consolidada dos Tribunais Superiores e deste Tribunal de Justiça reconhece o direito ao FGTS para o servidor público contratado sem concurso, mesmo que o vínculo seja declarado nulo, em razão da vedação ao enriquecimento sem causa da Administração Pública e da proteção ao trabalhador que efetivamente prestou seus serviços. 4. A Constituição Federal, em seu art. 37, § 2º, ao estabelecer a nulidade do ato de contratação sem concurso, ressalva os direitos decorrentes do efetivo trabalho prestado, contexto em que se insere a verba do FGTS. 5. O entendimento é pacificado pela Súmula nº 363 do TST, pelo art. 19-A da Lei nº 8.036/1990, pelo Tema 916 do STF (RE 765.320 RG), e pelas Súmulas nº 09 e nº 12 do TJPI. 6. O ônus de comprovar o pagamento das verbas devidas, especialmente o FGTS, que deve ser depositado em conta vinculada e não diretamente ao empregado, incumbe à Administração Pública, conforme entendimento do Superior Tribunal de Justiça. 7. No caso concreto, o ente público não apresentou provas do pagamento do FGTS, não se desincumbindo de seu ônus probatório. IV. DISPOSITIVO E TESE 8. Recurso de apelação desprovido, mantendo-se integralmente a sentença de origem. 9. "A nulidade da contratação de servidor público por ausência de concurso não afasta o direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) referente ao período trabalhado, e o ônus de comprovar o pagamento dessa verba incumbe à Administração Pública." Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 37, § 2º; Lei nº 8.036/1990, art. 19-A; CPC, art. 85, § 11; CPC, art. 373, II. Jurisprudência relevante citada: TST, Súmula nº 363; STF, RE 765.320 RG (Tema 916); TJPI, Súmula 09; TJPI, Súmula 12; STJ, REsp: 2002241, Rel. Min. OG FERNANDES. Em suas razões, o Recorrente indica violação ao art. 37, da CF. Intimada (id. 30239676), a parte recorrida deixou transcorrer, in albis, o prazo para apresentar contrarrazões. É um breve relatório. DECIDO. Inicialmente, verifico que o recurso é tempestivo. Em juízo de conformidade, friso que não constatei a incidência de temas afetados por precedentes vinculantes em relação à matéria, razão pela qual passo à análise da admissibilidade recursal. O apelo atende aos pressupostos processuais genéricos de admissibilidade. FUNDAMENTAÇÃO Capítulo 1 – Da alegação de violação ao art. 37, da Constituição Federal. O recorrente alega a nulidade do contrato de trabalho em decorrência da contratação sem prévia aprovação em concurso público, apontando violação ao art. 37, inciso II, da Constituição Federal. Sustenta que a consequência jurídica constitucional para essa infração é tão somente a nulidade do contrato e a punição da autoridade responsável (art. 37, § 2º, da CF/88), de modo que essa nulidade acarreta a inexistência do direito ao recebimento de quaisquer verbas trabalhistas ou de FGTS. O acórdão recorrido, por sua vez, citando o Temam nº 916 do STF, reconheceu que, embora a contratação tenha sido nula por ausência de prévia aprovação em concurso público, não suprime o direito aos depósitos do FGTS pelos serviços prestados, nos termos do art. 19-A da Lei nº 8.036/90, nos seguintes termos: "A Constituição Federal, em seu art. 37, § 2º, estabelece a nulidade do ato de contratação de servidor público sem prévia aprovação em concurso público, ressalvando, contudo, os direitos decorrentes do efetivo trabalho prestado. É nesse contexto que se insere a verba do FGTS. O Tribunal Superior do Trabalho, por meio da Súmula nº 363, pacificou o entendimento de que:Súmula 363 do TST "A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e § 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS." Este entendimento é reforçado pela Lei nº 8.036/1990, que em seu art. 19-A, dispõe: "O disposto no art. 19 desta Lei aplica-se, inclusive, aos contratos de trabalho nulos de pleno direito, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal." A Suprema Corte, no julgamento do RE 765.320 RG (Tema 916), reafirmou a jurisprudência de que a contratação por tempo determinado para atender a necessidade temporária de excepcional interesse público, realizada em desconformidade com os preceitos do art. 37, IX, da Constituição Federal, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação aos servidores contratados, com exceção do direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e, nos termos do art. 19-A da Lei 8.036/1990, ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS. No âmbito deste Tribunal de Justiça, a matéria também se encontra sumulada, consolidando o entendimento que prevaleceu nas instâncias de origem: Súmula 09 do TJPI - "A contratação pela Administração Pública de empregado não submetido à prévia aprovação em concurso público, não gera quaisquer efeitos jurídicos válidos em relação ao contratado em tais circunstâncias, a não ser o direito à percepção dos salários referentes ao período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia por Tempo de Serviço – FGTS." E ainda: Súmula 12 do TJPI - "Mesmo quando reconhecida a nulidade da contratação do empregado público, nos termos do art. 37, § 2º, da Constituição Federal, subsiste o direito do trabalhador ao depósito do FGTS quando reconhecido ser devido o salário pelos serviços prestados, no qual deve-se observar a prescrição quinquenal." A consistência desse entendimento, que atravessou as diferentes esferas e ramos do Poder Judiciário (Trabalhista e Comum), demonstra a pacificação da matéria quanto ao direito do trabalhador ao FGTS, mesmo em face da nulidade do contrato por ausência de concurso público. A fundamentação reside na vedação ao enriquecimento sem causa da Administração Pública e na proteção do trabalhador que efetivamente prestou seus serviços. Ademais, a alegação do Município de que a parte autora não se desincumbiu do ônus da prova (ID 24156489, Pág. 5-9) não se sustenta diante da documentação acostada aos autos e da própria natureza da verba. Conforme a sentença de primeiro grau (ID 24156487, Pág. 4-5), o Município não apresentou provas do pagamento do FGTS, ônus que lhe incumbia. A jurisprudência é clara ao atribuir à Administração Pública o ônus de comprovar o pagamento das verbas devidas, especialmente quando se trata de FGTS, que deve ser depositado em conta vinculada e não diretamente ao empregado. Nesse sentido, o Superior Tribunal de Justiça já se manifestou: "Cabe ao município apontado como inadimplente, demonstrar nos autos o pagamento dos valores cobrados a título de férias e 13º, a fim de se desincumbir da obrigação. Vale dizer, a teor do art. 373, II, do novo CPC/2015, é ônus do réu constituir prova dos fatos impeditivos, modificativos e extintivos do direito do autor." (STJ, REsp: 2002241, Relator: Ministro OG FERNANDES, Data de Publicação: Data da Publicação DJ 25/05/2022) A tese de

Dispositivo

Recurso de apelação desprovido, mantendo-se integralmente a sentença de origem. 9. "A nulidade da contratação de servidor público por ausência de concurso não afasta o direito ao Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS) referente ao período trabalhado, e o ônus de comprovar o pagamento dessa verba incumbe à Administração Pública."

Citações

• art. 37 da CF
• art. 102 da CF
• art. 85 do CPC
• art. 373 do CPC
• art. 1.030 do CPC
• art. 19 da Lei 8.036/1990
• art. 19-A da Lei 8.036/1990
• Tema 916 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete