Apelação Criminal 5001008-20.2020.4.03.6138

Ementa

Ação Penal. Ex-prefeito municipal. Atual deputado federal. Dispensa irregular de licitação (art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93). Dolo. Ausência. Atipicidade. Ação penal improcedente. 1. A questão submetida ao presente julgamento diz respeito à existência de substrato probatório mínimo que autorize a deflagração da ação penal contra os denunciados, levando-se em consideração o preenchimento dos requisitos do art. 41 do Código de Processo Penal, não incidindo qualquer uma das hipóteses do art. 395 do mesmo diploma legal. 2. As imputações feitas na denúncia aos ora denunciados foram de, na condição de prefeito municipal e de secretária de economia e finanças do município, haverem acolhido indevidamente a inexigibilidade de procedimento licitatório para a contratação de serviços em favor da Prefeitura Municipal de Santos/SP. 3. Não se verifica a existência de indícios de vontade livre e conscientemente dirigida por parte dos denunciados de superarem a necessidade de realização da licitação. Pressupõe o tipo, além do necessário dolo simples (vontade consciente e livre de contratar independentemente da realização de prévio procedimento licitatório), a intenção de produzir um prejuízo aos cofres públicos por meio do afastamento indevido da licitação. 4. A incidência da norma que se extrai do art. 89, caput, da Lei nº 8.666/93 depende da presença de um claro elemento subjetivo do agente político: a vontade livre e consciente (dolo) de lesar o Erário, pois é assim que se garante a necessária distinção entre atos próprios do cotidiano político-administrativo e atos que revelam o cometimento de ilícitos penais. A ausência de indícios da presença do dolo específico do delito, com o reconhecimento de atipicidade da conduta dos agentes denunciados, já foi reconhecida pela Suprema Corte (Inq. nº 2.646/RN, Tribunal Pleno, Relator o Ministro Ayres Britto, DJe de 7/5/10). 5. Denúncia rejeitada. Ação penal julgada improcedente. (STF, Inq 2616, Relator(a): DIAS TOFFOLI, Tribunal Pleno, julgado em 29-05-2014, ACÓRDÃO ELETRÔNICO DJe-167 DIVULG 28-08-2014 PUBLIC 29-08-2014) AGRAVO REGIMENTAL NO HABEAS CORPUS. DISPENSA INDEVIDA DE LICITAÇÃO (ART. 89 DA LEI N. 8.666/1993). NECESSIDADE DE DEMONSTRAÇÃO DE DOLO ESPECÍFICO E DE EFETIVA LESÃO AO ERÁRIO. INÉPCIA DA DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. 1. A denúncia oferecida pelo Ministério Público estadual destoa da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça que se orienta no sentido de que deve a denúncia descrever o dolo específico do agente de causar dano à Administração Pública, bem como o efetivo prejuízo ao erário, a fim de se caracterizar o delito previsto no art. 89 da Lei n. 8.666/1993, o que, in casu, não ocorreu. Precedentes do STF e STJ. 2. Inservível a denúncia que narra o dolo geral e aponta para a dispensa de licitação fora das hipóteses legais, não ficando evidenciado, no entanto, o dolo específico exigível ao tipo penal em questão, tampouco o efetivo prejuízo suportado pelo erário municipal. 3. No caso, embora o Ministério Público tenha demonstrado o envolvimento do paciente no processo de dispensa ou inexigibilidade ilegal, deixou de fazer referência à ocorrência de efetivo dano ao erário, limitando-se a indicar o valor total do aluguel pago pela prefeitura, sem, contudo, demonstrar eventual superfaturamento ou quanto daquele montante estaria fora dos padrões aceitáveis no mercado ou, ainda, se a contraprestação seria condizente com a cifra paga pelo município. 4. Agravo regimental desprovido. (STJ, AgRg no HC n. 737.122/SP, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Sexta Turma, julgado em 24/4/2023, DJe de 27/4/2023) AÇÃO PENAL. EX-PREFEITA. ATUAL CONSELHEIRA DE TRIBUNAL DE CONTAS ESTADUAL. FESTA DE CARNAVAL. FRACIONAMENTO ILEGAL DE SERVIÇOS PARA AFASTAR A OBRIGATORIEDADE DE LICITAÇÃO. ARTIGO 89 DA Lei N. 8.666/1993. ORDENAÇÃO E EFETUAÇÃO DE DESPESA EM DESCONFORMIDADE COM A LEI. PAGAMENTO REALIZADO PELA MUNICIPALIDADE ANTES DA ENTREGA DO SERVIÇO PELO PARTICULAR CONTRATADO. ARTIGO 1º, INCISO V, DO DECRETO-LEI N. 201/1967 C/C OS ARTIGOS 62 E 63 DA LEI N. 4.320/1964. AUSÊNCIA DE FATOS TÍPICOS. ELEMENTO SUBJETIVO. INSUFICIÊNCIA DO DOLO GENÉRICO. NECESSIDADE DO DOLO ESPECÍFICO DE CAUSAR DANO AO ERÁRIO E DA CARACTERIZAÇÃO DO EFETIVO PREJUÍZO. - Os crimes previstos nos artigos 89 da Lei n. 8.666/1993 (dispensa de licitação mediante, no caso concreto, fracionamento da contratação) e 1º, inciso V, do Decreto-lei n. 201/1967 (pagamento realizado antes da entrega do respectivo serviço pelo particular) exigem, para que sejam tipificados, a presença do dolo específico de causar dano ao erário e da caracterização do efetivo prejuízo. Precedentes da Corte Especial e do Supremo Tribunal Federal. - Caso em que não estão caracterizados o dolo específico e o dano ao erário. Ação penal improcedente. (STJ, APn n. 480/MG, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, relator para acórdão Ministro Cesar Asfor Rocha, Corte Especial, julgado em 29/3/2012, DJe de 15/6/2012) HABEAS CORPUS. PENAL. PROCESSO PENAL. ART. 89, PARÁGRAFO ÚNICO, DA LEI 8.666/93. DISPENSA DE LICITAÇÃO. NECESSIDADE DE PROVA DO DOLO ESPECÍFICO DO CONTRATADO. AUSÊNCIA DE PREJUÍZO AO ERÁRIO. DENÚNCIA. TRANCAMENTO DA AÇÃO PENAL. ORDEM CONCEDIDA. 1. O crime capitulado no art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/93 pune a conduta do particular que, tendo comprovadamente concorrido para a consumação da ilegalidade, beneficiou-se da dispensa ou inexigibilidade ilegal para celebrar contrato com o Poder Público. 2. No caso, a análise do contexto probatório não demonstra que a paciente agiu com dolo ao praticar o crime descrito na denúncia (art. 89, parágrafo único, da Lei 8.666/93). 3. Consoante entendimento do Superior Tribunal de Justiça, o crime do art. 89 da Lei 8.666/93 somente é punível quando comprovado o dolo específico do agente em causar dano à Administração Pública e produz resultado danoso ao erário, o que não restou evidenciado nos autos. 4. Ordem concedida. (TRF 3ª Região, 11ª Turma, HCCrim - HABEAS CORPUS CRIMINAL - 5005434-59.2020.4.03.0000, Rel. Desembargador Federal JOSE MARCOS LUNARDELLI, julgado em 10/08/2020, e - DJF3 Judicial 1 DATA: 13/08/2020) No caso em tela, a Prefeitura do Município de Guaíra/SP expediu Edital de Chamamento Público para aquisição de gêneros alimentícios da agricultura familiar destinados à alimentação escolar, conforme Lei nº 11.947/2009 e Resolução nº 38 do FNDE, de 2009). Após a homologação, o ente público firmou com a COAF o Contrato nº 198/2011 e o contrato nº 148/2012, pagando à cooperativa, respectivamente, R$ 83.553,00 e R$ 96.036,00pelo fornecimento dos itens discriminados na Cláusula Sexta dos instrumentos contratuais (ID 308871333, p. 15/18, e ID 308871120, p. 5/8). Embora haja indícios, não restou suficientemente demonstrado pela acusação que os gêneros alimentícios fornecidos pela COAF não seriam provenientes da agricultura familiar. Deve-se considerar, sobretudo, que os contratos com a cooperativa previam majoritariamente a entrega de suco de laranja, produto que demanda um certo grau de processamento para consumo. Desse modo, o fato de o suco ter sido extraído e envasado na indústria não exclui que as laranjas tenham sido adquiridas de produtores no âmbito da agricultura familiar. Trata-se de equívoco comum, fruto de desconhecimento, a crença segundo a qual a agricultura familiar produziria apenas alimentos in natura, sem nenhum grau de processamento. Se assim fosse, seria inviável, até mesmo por questões sanitárias, o oferecimento de produtos como leite e sucos de frutas por cooperativas de trabalhadores da agricultura familiar. No caso concreto, não se discutem eventuais irregularidades em licitações das quais participou a cooperativa, investigadas na chamada Operação Alba Branca. É necessário que se respeite o recorte fático e temporal descrito na denúncia, de maneira que aqui se trata tão somente de analisar os contratos n. 198/2011 e 148/2012, firmad

Dispositivo

por unanimidade, decidiu NEGAR PROVIMENTO à apelação

Citações

• art. 20 do CP
• art. 29 do CP
• art. 337-E do CP
• art. 41 do CPP
• art. 386 do CPP
• art. 395 do CPP
• art. 14 da Lei 11.947/2009
• art. 1º da Lei 201/1967
• art. 62 da Lei 4.320/1964
• art. 63 da Lei 4.320/1964
• art. 89 da Lei 8.666/1993
• art. 108 da Lei 8.666/1993

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete