Agravo Regimental Cível 1002027-13.2024.8.11.0002

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. AGRAVO INTERNO EM APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO FISCAL. ISSQN. COMPARTILHAMENTO DE INFRAESTRUTURA DE POSTES DE REDE ELÉTRICA. CESSÃO DE USO DE BEM MÓVEL. AUSÊNCIA DE OBRIGAÇÃO DE FAZER AUTÔNOMA OU RELAÇÃO MISTA INDISSOCIÁVEL. CERCEAMENTO DE DEFESA NÃO CONFIGURADO. HONORÁRIOS SOBRE O PROVEITO ECONÔMICO. RECURSO DESPROVIDO. I. Caso em exame 1. Trata-se de recurso de agravo interno interposto contra decisão monocrática que negou provimento à apelação do ente municipal, ratificou sentença em reexame necessário e deu provimento à insurgência relativa ao capítulo sucumbencial, para determinar a fixação dos honorários advocatícios sobre o proveito econômico obtido e reconhecer o direito ao reembolso das custas processuais, condicionado à comprovação dos desembolsos. II. Questão em discussão 2. Há quatro questões em discussão: (i) saber se houve cerceamento de defesa em razão do indeferimento da prova pericial requerida pelo Município; (ii) saber se os valores recebidos pela concessionária em razão do compartilhamento de postes configuram cessão de uso de bem móvel ou prestação de serviço tributável pelo ISSQN; (iii) saber se a presunção de legitimidade dos autos de infração e a distribuição do ônus da prova autorizam a manutenção da exigência fiscal; e (iv) saber se deve ser mantida a fixação dos honorários advocatícios sobre o proveito econômico e o reconhecimento do reembolso das custas, condicionado à comprovação. III. Razões de decidir 3. Não configura cerceamento de defesa o indeferimento de prova pericial quando a controvérsia pode ser resolvida mediante qualificação jurídica do acervo documental, especialmente dos contratos de compartilhamento de infraestrutura, competindo ao magistrado indeferir diligências inúteis ou desnecessárias à formação de seu convencimento. 4. A controvérsia não exigia reconstrução técnica, contábil ou operacional da atividade empresarial, pois o ponto decisivo consistia em identificar se o objeto econômico principal dos contratos era a cessão de uso de infraestrutura ou a prestação de serviço autônomo tributável pelo ISSQN. 5. A incidência do ISSQN pressupõe demonstração concreta de obrigação de fazer juridicamente relevante, autônoma, economicamente destacável ou inserida em relação mista indissociável, não bastando a existência de complexidade técnica ou operacional no contrato de cessão de uso de infraestrutura. 6. A presunção de legitimidade do lançamento tributário é relativa e não dispensa a Administração de demonstrar a ocorrência do fato imponível, a materialidade tributária e a correspondência entre a atividade autuada e a hipótese de incidência prevista em lei complementar. 7. Apresentados contratos que evidenciam o compartilhamento de infraestrutura e afastada a existência de prestação de serviço autônoma, incumbia ao ente tributante indicar concretamente qual seria o serviço tributável, sua base econômica e sua destacabilidade em relação à mera cessão de uso do bem, ônus do qual não se desincumbiu. 8. A decisão agravada não afastou a competência tributária municipal em abstrato, mas apenas reconheceu, no caso concreto, a inexistência de comprovação de fato gerador apto à incidência do ISSQN, em consonância com a Súmula Vinculante n. 31 do STF e o Tema 212 da repercussão geral. 9. A fixação dos honorários advocatícios sobre o proveito econômico obtido observa o art. 85 do CPC e a orientação firmada no Tema Repetitivo n. 1.076/STJ, sendo legítimo o reconhecimento do reembolso das custas processuais quando expressamente condicionado à comprovação dos desembolsos. IV. Dispositivo e tese 10. Agravo interno desprovido. Tese de julgamento: “1. Não há cerceamento de defesa quando a prova pericial é indeferida por ser desnecessária à solução de controvérsia resolvida mediante qualificação jurídica de documentos contratuais. 2. Não incide ISSQN sobre valores decorrentes do compartilhamento oneroso de infraestrutura de postes quando as atividades de fiscalização, manutenção, adequação ou acompanhamento técnico constituem providências acessórias à cessão de uso do bem, sem demonstração de obrigação de fazer autônoma, economicamente destacável ou indissociável. 3. A presunção de legitimidade do lançamento tributário não supre a ausência de comprovação do fato gerador. 4. Os honorários advocatícios devem observar o proveito econômico obtido, nos termos do art. 85 do CPC e do Tema 1.076/STJ."

Dispositivo

POR UNANIMIDADE, NEGARAM PROVIMENTO AO RECURSO. PARTICIPARAM DO JULGAMENTO O EXCELENTÍSSIMO SR. DES. RELATOR DEOSDETE CRUZ JÚNIOR, 1º VOGAL, EXMO. SR. DES. MÁRIO ROBERTO KONO DE OLIVEIRA E 2º VOGAL, EXMO. SR. DR. GILBERTO LOPES BUSSIKI (CONVOCADO).

Citações

• art. 156 da CF
• art. 85 do CPC
• art. 369 do CPC
• art. 370 do CPC
• art. 373 do CPC
• art. 1.021 do CPC
• Súmula Vinculante 31
• Tema 1.076 do STJ
• Tema 212 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete