Apelação Cível 0804985-97.2022.8.12.0001

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. DIFERENCIAL DE ALÍQUOTAS (DIFAL). FUNDO ESTADUAL DE COMBATE E ERRADICAÇÃO DA POBREZA (FECP). TEMA 1.266 DA REPERCUSSÃO GERAL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO INEXIGIBILIDADE DA EXAÇÃO NO EXERCÍCIO DE 2022. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação cível e reexame necessário em mandado de segurança impetrado com o objetivo de afastar a exigência do ICMS correspondente ao diferencial de alíquotas (DIFAL) e do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza (FECP), incidentes sobre operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto. A sentença concedeu a segurança para declarar inexigíveis as exações no período compreendido entre 1º de janeiro e 31 de dezembro de 2022. Após anterior provimento da apelação, os autos retornaram em juízo de retratação para adequação ao entendimento firmado pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 da repercussão geral. Há duas questões em discussão: (i) definir se a Lei Complementar nº 190/2022 instituiu ou majorou tributo para fins de incidência dos princípios da anterioridade anual e nonagesimal; e (ii) estabelecer se, diante da modulação dos efeitos promovida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266, é exigível o ICMS-DIFAL no exercício de 2022 em relação ao contribuinte que ajuizou ação judicial até 29/11/2023 e não efetuou o recolhimento do tributo, optando por depósitos judiciais. A Lei Complementar nº 190/2022 não institui novo tributo nem majora a carga tributária, sendo aplicável apenas a anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, c, da Constituição Federal. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do Tema 1.266 da repercussão geral, reconhece a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar nº 190/2022, confere eficácia às leis estaduais instituidoras do DIFAL apenas a partir da vigência da referida lei complementar e, por modulação de efeitos, afasta a exigência do DIFAL no exercício de 2022 em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo. O contribuinte ajuizou o mandado de segurança em 14/02/2022, impugnando a cobrança do DIFAL, e substituiu o recolhimento do tributo por depósitos judiciais, preenchendo integralmente os requisitos estabelecidos pela modulação fixada pelo Supremo Tribunal Federal. O precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal impõe a retratação do acórdão anteriormente proferido, preservando-se a sentença que reconheceu a inexigibilidade do DIFAL e do adicional destinado ao FECP no exercício de 2022. Recurso desprovido. Juízo de retratação acolhido. Sentença mantida. A Lei Complementar nº 190/2022 não institui nem majora tributo, sujeitando-se apenas ao princípio da anterioridade nonagesimal. A modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1.266 impede a exigência do ICMS-DIFAL no exercício de 2022 em relação ao contribuinte que ajuizou ação judicial até 29/11/2023 e deixou de recolher o tributo, inclusive mediante depósito judicial. O juízo de retratação deve adequar o acórdão ao precedente vinculante firmado pelo Supremo Tribunal Federal, mantendo a inexigibilidade do DIFAL no exercício de 2022 quando presentes os requisitos da modulação. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, c; CPC, art. 1.040, II; Lei Complementar nº 190/2022, art. 3º; Lei nº 12.016/2009, art. 25; Emenda Constitucional nº 87/2015. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.266 da Repercussão Geral; STF, ADI 7066, modulação dos efeitos, j. 29.11.2023.

Dispositivo

ACORDAM, em sessão permanente e virtual, os(as) magistrados(as) do(a) 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, negaram provimento ao recurso

Citações

• art. 150 da CF
• art. 1.040 do CPC
• art. 25 da Lei 12.016/2009
• Tema 1.266 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete