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TJMS · Acórdão
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE ENTORPECENTES. ENTRADA DOMICILIAR SEM MANDADO. FLAGRANTE DELITO. LEGALIDADE DA PROVA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA POSSE PARA USO. IMPOSSIBILIDADE. DOSIMETRIA. AFASTAMENTO DE CIRCUNSTÂNCIA JUDICIAL. REDUÇÃO DA PENA. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME Apelação criminal interposta contra sentença que condenou o recorrente à pena de 08 (oito) anos e 02 (dois) meses de reclusão e 816 (oitocentos e dezesseis) dias-multa, em regime inicial fechado, pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei 11.343/2006. O recurso sustenta, em preliminar, a nulidade da prova por violação de domicílio, e, no mérito, postula a desclassificação para o art. 28 da Lei de Drogas, bem como a readequação da dosimetria. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão:(i) definir se a entrada forçada na residência do apelante sem mandado judicial compromete a legalidade das provas;(ii) verificar se há elementos para a desclassificação da conduta do art. 33 para o art. 28 da Lei 11.343/2006;(iii) apurar a necessidade de readequação da dosimetria da pena, especialmente quanto à valoração da natureza da droga e ao reconhecimento da confissão espontânea. III. RAZÕES DE DECIDIR A entrada dos policiais no domicílio do apelante é válida, pois baseada em situação de flagrante delito, precedida de fundadas razões indicadas por denúncia verbal de usuário, visualização externa de conduta típica e posterior apreensão de drogas. A medida encontra respaldo na jurisprudência consolidada do STF (Tema 280 da Repercussão Geral). A desclassificação da conduta para o art. 28 da Lei 11.343/2006 é inviável, pois a defesa não demonstrou o dolo específico de uso pessoal. A prova dos autos evidencia a destinação mercantil da droga apreendida (5 porções embaladas de "crack", utensílios para fracionamento e acondicionamento), o que confirma o tráfico. A pena-base foi majorada indevidamente em razão da natureza da substância (crack), embora a quantidade apreendida tenha sido ínfima (1g). Nessa hipótese, impõe-se a neutralidade da circunstância, por violação ao princípio da proporcionalidade. A confissão restringiu-se à posse da droga para uso pessoal, não à prática do tráfico. Conforme entendimento consolidado no STF (HC 108.148/MS) e Súmula 630 do STJ, essa admissão não autoriza o reconhecimento da atenuante da confissão espontânea prevista no art. 65, III, d, do CP. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: A entrada domiciliar sem mandado judicial é lícita quando amparada em fundadas razões de flagrante delito, conforme Tema 280 da Repercussão Geral do STF. A desclassificação da conduta de tráfico de drogas para posse para uso pessoal exige prova do dolo específico de consumo próprio, ônus da defesa. A natureza da droga não pode justificar a exasperação da pena-base quando a quantidade apreendida for ínfima, sob pena de violação ao princípio da proporcionalidade. A atenuante da confissão espontânea não incide quando o réu admite apenas a posse da droga para uso próprio, sem reconhecer a traficância. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5.º, XI; CP, arts. 65, III, "d", 156 e 117; CPP, arts. 303 e 157; Lei 11.343/2006, arts. 28, § 2.º, 33, caput, e 42. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 603.616/RO (Tema 280), Rel. Min. Gilmar Mendes, Pleno, j. 05.11.2015, DJe 10.05.2016. STF, HC 108.148/MS, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, 1ª Turma, j. 07.06.2011. STJ, AgRg no HC 727.915/MS, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 24.05.2022, DJe 31.05.2022. STJ, Súmula 630. A C Ó R D Ã O
ACORDAM, em sessão permanente e virtual, os(as) magistrados(as) do(a) 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, deram parcial provimento ao recurso
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