Apelação / Remessa Necessária 0007802-17.2022.8.27.2729

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. EXERCÍCIO FINANCEIRO DE 2022. TEMA 1.266 DA REPERCUSSÃO GERAL DO STF. MODULAÇÃO DE EFEITOS. REQUISITOS CUMULATIVOS. NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. PROVA DE FATO NEGATIVO FUTURO. DEPÓSITOS JUDICIAIS. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. AUSÊNCIA DE OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU ERRO MATERIAL. PRETENSÃO DE REDISCUSSÃO DO MÉRITO. EMBARGOS REJEITADOS. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos pelo Estado do Tocantins contra acórdão que acolheu parcialmente, com efeitos infringentes, anteriores aclaratórios da impetrante para reconhecer a inexigibilidade do ICMS-DIFAL durante todo o exercício financeiro de 2022, em mandado de segurança preventivo ajuizado em 05/03/2022, com fundamento na modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal no Tema 1.266 da repercussão geral. O embargante sustenta omissão, contradição e erro material quanto à comprovação do requisito material consistente em a contribuinte ter deixado de recolher o tributo naquele exercício e requer o restabelecimento de sua exigibilidade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se o acórdão é omisso quanto à demonstração do requisito, previsto na modulação de efeitos do Tema 1.266 do STF, de que a contribuinte deixou de recolher o ICMS-DIFAL no exercício de 2022; (ii) estabelecer se existe contradição entre o reconhecimento da natureza material desse requisito e a conclusão de que ele foi suficientemente demonstrado pelas circunstâncias do caso, especialmente pelos depósitos judiciais e pela ausência de elementos indicativos de pagamento definitivo; e (iii) determinar se a interpretação da expressão “deixado de recolher” configura erro material corrigível por embargos de declaração. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, eliminar contradição, esclarecer obscuridade ou corrigir erro material, nos termos do art. 1.022 do CPC, e não permitem a rediscussão do mérito ou a reapreciação de questões já examinadas e decididas. 4. A aplicação da modulação de efeitos fixada pelo STF no Tema 1.266, quanto ao exercício de 2022, pressupõe cumulativamente o ajuizamento de ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023 e a ausência de recolhimento do ICMS-DIFAL naquele exercício. 5. O acórdão embargado examinou expressamente o requisito do não recolhimento e reconheceu que, em mandado de segurança preventivo, não se pode exigir, no momento da impetração, prova documental pré-constituída de que a contribuinte deixará de recolher tributo relativo a fatos geradores futuros, pois tal imposição equivale à exigência de prova de fato negativo futuro e torna excessivamente difícil o exercício do direito, em desconformidade com o art. 373, § 1º, do CPC. 6. Os depósitos judiciais realizados durante o processo, aliados à ausência de elementos indicativos de pagamento definitivo, demonstram suficientemente, no caso concreto, o requisito de não recolhimento. 7. As particularidades da demanda, a inviabilidade de produção antecipada de prova de fato negativo futuro, a realização dos depósitos judiciais e a inexistência de elementos concretos indicativos do pagamento definitivo do imposto demonstram suficientemente, no caso, o requisito material da modulação, sem que seu preenchimento decorra automaticamente do mero ajuizamento do mandado de segurança preventivo. 8. O reconhecimento da natureza material do requisito de não recolhimento é compatível com a conclusão de que ele se encontra suficientemente demonstrado nas circunstâncias concretas, inexistindo contradição interna no julgado. 9. A contradição que autoriza embargos declaratórios é interna ao próprio julgado, caracterizada por proposições inconciliáveis entre premissas, fundamentos ou dispositivo, e não pela divergência entre a conclusão judicial e a interpretação defendida pela parte. 10. A alegação de interpretação equivocada da expressão “deixado de recolher” não caracteriza erro material, pois envolve o alcance da tese vinculante e a valoração jurídica dos fatos comprovados nos autos, constituindo matéria de mérito insuscetível de nova apreciação pela via dos embargos declaratórios. 11. A pretensão de obter a reforma do julgamento mediante nova apreciação das mesmas premissas fáticas e jurídicas ultrapassa os limites do art. 1.022 do CPC. 12. Os dispositivos legais e constitucionais invocados pelo embargante consideram-se incluídos no acórdão para fins de prequestionamento, nos termos do art. 1.025 do CPC. IV. DISPOSITIVO E TESE 13. Embargos de declaração rejeitados. Tese de julgamento: “1. A aplicação da modulação de efeitos do Tema 1.266 do STF ao ICMS-DIFAL do exercício de 2022 exige cumulativamente o ajuizamento da ação até 29/11/2023 e a ausência de recolhimento do tributo naquele exercício. 2. A natureza preventiva do mandado de segurança impede a exigência, no momento da impetração, de prova pré-constituída de fato negativo futuro relativo ao não recolhimento de tributo incidente sobre fatos geradores ainda não ocorridos. 3. Os depósitos judiciais, aliados à ausência de elementos indicativos de pagamento definitivo, constituem elementos concretos relevantes para demonstrar, nas circunstâncias do caso, o requisito material de não recolhimento. 4. O depósito judicial do montante integral suspende a exigibilidade do crédito tributário, cuja extinção somente ocorre com sua conversão em renda. 5. A divergência entre a interpretação adotada pelo órgão julgador e aquela defendida pela parte não configura contradição interna sanável por embargos de declaração. 6. A controvérsia sobre o alcance de tese vinculante e a valoração jurídica dos fatos não caracteriza erro material e não pode ser utilizada para rediscutir o mérito em embargos de declaração.” Dispositivos relevantes citados: CPC, arts. 373, § 1º, 927, III, 1.022 e 1.025; CTN, arts. 151, II, e 156, VI. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema 1.266 da repercussão geral; TJTO, Apelação Cível nº 0007164-68.2023.8.27.2722, Rel. Des. João Rodrigues Filho, j. 05.02.2025.

Dispositivo

decidiu, por unanimidade, rejeitar os embargos de declaração, mantendo integralmente o acórdão embargado

Citações

• art. 373 do CPC
• art. 927 do CPC
• art. 1.022 do CPC
• art. 1.025 do CPC
• art. 151 do CTN
• art. 156 do CTN
• Tema 1.266 do STF

Inteiro teor

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Gabinete do relator