Abrindo a decisão
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TJBA · Acórdão
Direito tributário. Apelação cível. Issqn sobre serviços de concretagem. Preliminar de violação à dialeticidade recursal. Impugnação suficiente ao mérito da sentença. Ilegitimidade ativa afastada. Art. 166 do ctn. Ausência de transferência legal compulsória do encargo tributário. Dedução integral dos materiais fornecidos pelo prestador. Art. 106, §1º, da lei municipal nº 518/2017. Restrição municipal incompatível com a lc nº 116/2003. Repetição ou compensação do indébito. Selic. Recurso conhecido e desprovido. I. Caso em exame 1.Apelação interposta pelo Município de Itabela contra sentença proferida em ação pelo rito comum ajuizada por Concreto Britaki Ltda., que julgou procedente o pedido inicial para declarar a inconstitucionalidade e a ilegalidade do art. 106, §1º, da Lei Municipal nº 518/2017 e condenar o ente municipal a restituir ou compensar os valores recolhidos a maior a título de ISSQN desde setembro de 2023. A empresa apelada suscitou, em contrarrazões, preliminar de não conhecimento do recurso por violação ao princípio da dialeticidade recursal. O Município, por sua vez, sustentou a ilegitimidade ativa da autora, com fundamento no art. 166 do CTN, e defendeu a validade da restrição municipal à dedução dos materiais empregados nos serviços de concretagem. II. Questão em discussão 2.Há três questões em discussão: (i) definir se o recurso deve ser conhecido, diante da alegação de ausência de impugnação específica aos fundamentos da sentença; (ii) estabelecer se a empresa prestadora de serviços de concretagem possui legitimidade ativa para pleitear a repetição ou compensação do ISSQN recolhido a maior, sem comprovação da não transferência do encargo financeiro aos tomadores; e (iii) determinar se o art. 106, §1º, da Lei Municipal nº 518/2017 pode restringir a dedução dos materiais fornecidos pelo prestador da base de cálculo do ISSQN aos materiais fabricados fora do local da obra e faturados por nota fiscal de venda mercantil. III. Razões de decidir 3.O recurso atende ao princípio da dialeticidade quando manifesta inconformismo inequívoco com a procedência da repetição do indébito e com a declaração de ilegalidade do dispositivo tributário municipal, ainda que reproduza, em parte, teses já deduzidas na contestação. 4.O art. 166 do CTN aplica-se às hipóteses em que a estrutura jurídica do tributo comporta transferência compulsória do encargo financeiro ao contribuinte de fato, conforme orientação firmada pelo STJ no Tema Repetitivo 114. 5.O ISSQN incidente sobre a atividade de preparação de massa de concreto para construção civil não possui, na legislação tributária nacional, regra de transferência obrigatória do encargo financeiro ao tomador do serviço, de modo que eventual inclusão do tributo no preço configura repercussão econômica comercial, sem efeito de substituição legal na relação jurídico-tributária. 6.As notas fiscais de serviços eletrônicas juntadas aos autos indicam que Concreto Britaki Ltda. figura como contribuinte de direito e recolhe diretamente o ISSQN ao Município de Itabela, sem destaque de imposto retido ou cláusula de repasse obrigatório do ônus tributário aos tomadores. 7.O Município não produziu prova técnica ou documental apta a demonstrar que a empresa tenha repassado efetivamente o encargo financeiro do tributo a terceiros nas operações faturadas no período discutido. 8.A Lei Complementar nº 116/2003, em seu art. 7º, §2º, I, exclui da base de cálculo do ISSQN o valor dos materiais fornecidos pelo prestador nos serviços previstos nos itens 7.02 e 7.05 da lista anexa, sem estabelecer distinção quanto à origem, ao local de fabricação ou ao documento fiscal dos insumos empregados. 9.O art. 106, §1º, da Lei Municipal nº 518/2017 extrapola a competência municipal ao criar restrições não previstas na lei complementar federal para a dedução de materiais da base de cálculo do ISSQN, em afronta ao art. 146, III, “a”, da Constituição Federal. 10.A declaração de inconstitucionalidade e ilegalidade da norma municipal é compatível com o entendimento do STF no Tema 247 da repercussão geral, que reconhece a recepção do art. 9º, §2º, “b”, do Decreto-Lei nº 406/1968 pela Constituição de 1988, e com a jurisprudência do STJ e do TJBA sobre a dedutibilidade dos materiais empregados em serviços de construção civil e concretagem. 11.Reconhecida a cobrança indevida fundada em restrição municipal inválida, a contribuinte tem direito à repetição do indébito, nos termos do art. 165 do CTN, mediante restituição em espécie ou compensação com tributos administrados pelo próprio Município. 12.A Taxa SELIC incide a partir de cada recolhimento indevido, por abranger atualização monetária e juros de mora e preservar a isonomia entre o índice aplicado ao crédito do contribuinte e aquele utilizado pelo ente fazendário na cobrança de seus créditos fiscais. 13.A manutenção integral da sentença e o desprovimento do recurso autorizam a majoração dos honorários advocatícios, nos termos do art. 85, §11, do CPC. IV. Dispositivo e tese 14.Recurso conhecido e desprovido. Preliminares rejeitadas. Honorários advocatícios majorados.
ACORDAM os Desembargadores, componentes da Primeira Câmara Cível, do Tribunal de Justiça da Bahia, à unanimidade de votos, em NEGAR PROVIMENTO ao recurso
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1ª Câmara Cível · TJBA
Secretaria
Gabinete do Desembargador José Soares Ferreira Aras Neto
Órgão julgador da decisão ligado à composição publicada pelo tribunal pelo nome (sem acento, com o ordinal como número e sem o código da frente, como "T5 - ") ou, sem nome igual, pelo órgão cujo nome contém todas as palavras, com os mesmos números. Se mais de um órgão servir, ou nenhum, a composição não aparece. Gabinete ligado pelo tribunal e pelo nome do magistrado: o nome igual (sem acento) ou, se não houver, as palavras na mesma ordem e o mesmo último sobrenome. Se mais de um magistrado servir, o contato não aparece. Composição e contatos como o tribunal publica; a composição muda com o tempo e é a de hoje, não necessariamente a da data do julgamento.