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TJBA · Acórdão
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, §4º, C/C ART. 40, V, DA LEI Nº 11.343/2006. TRANSPORTE INTERESTADUAL. GRANDE QUANTIDADE DE COCAÍNA E CRACK. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. ART. 42 DA LEI DE DROGAS. TRÁFICO PRIVILEGIADO. FRAÇÃO MÍNIMA DE 1/6. MODUS OPERANDI SOFISTICADO. INEXISTÊNCIA DE BIS IN IDEM. REGIME SEMIABERTO. IMPOSSIBILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO DA PENA. RECURSO IMPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente a pretensão acusatória para condenar o réu como incurso nas sanções do art. 33, §4º, c/c art. 40, V, da Lei nº 11.343/2006, fixando a pena em 6 anos e 3 meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, e 500 dias-multa. Consta dos autos que o acusado foi abordado na BR 242 transportando 13,400 kg de cocaína e 2,0 kg de crack, ocultados no compartimento do ar-condicionado do veículo, além de munições e valores em espécie. A defesa insurge-se exclusivamente contra a dosimetria, pleiteando o afastamento da valoração negativa da natureza e quantidade da droga, a aplicação da fração máxima do redutor do tráfico privilegiado, a fixação de regime aberto e a substituição da pena por restritivas de direitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se a natureza e a quantidade das drogas apreendidas justificam a exasperação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006; (ii) estabelecer se a fração mínima de 1/6 aplicada ao tráfico privilegiado foi adequadamente fundamentada, sem incorrer em bis in idem; e (iii) determinar se é cabível a fixação de regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O art. 42 da Lei nº 11.343/2006 confere preponderância à natureza e à quantidade da droga na fixação da pena, autorizando a exasperação da pena-base com base nesses vetores, ainda que os demais circunstanciais do art. 59 do Código Penal sejam favoráveis. 4. A apreensão de 13,400 kg de cocaína e 2,0 kg de crack, substâncias de elevado potencial lesivo, revela gravidade concreta superior à inerente ao tipo penal, justificando a fixação da pena-base acima do mínimo legal. 5. O tráfico privilegiado constitui causa de diminuição de pena cuja fração deve ser modulada conforme as peculiaridades do caso concreto, não havendo direito subjetivo à aplicação do patamar máximo. 6. A ocultação dos entorpecentes em compartimento preparado no sistema de ar-condicionado do veículo evidencia modus operandi sofisticado e planejamento logístico, circunstância idônea para justificar a aplicação da fração mínima de 1/6. 7. Não há bis in idem quando a natureza e a quantidade da droga fundamentam a exasperação da pena-base e o modo de execução justifica a modulação da fração do redutor, por se tratarem de fundamentos distintos analisados em fases diversas da dosimetria. 8. Mantida a pena definitiva em 6 anos e 3 meses de reclusão, mostra-se adequado o regime inicial semiaberto, nos termos do art. 33, §2º, “b”, do Código Penal. 9. A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável, pois o quantum da pena supera o limite de 4 anos previsto no art. 44 do Código Penal, além de a gravidade concreta da conduta desaconselhar a medida. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso improvido. Tese de julgamento: 1. A natureza e a expressiva quantidade de cocaína e crack autorizam a exasperação da pena-base no crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 42 da Lei nº 11.343/2006. 2. A utilização de modus operandi sofisticado na ocultação de entorpecentes constitui fundamento idôneo para a fixação da fração mínima do redutor do art. 33, §4º, da Lei de Drogas, sem configurar bis in idem quando diverso do fundamento da pena-base. 3. Fixada pena superior a 4 anos e não excedente a 8 anos, é adequado o regime inicial semiaberto, sendo incabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos quando não preenchidos os requisitos do art. 44 do Código Penal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 93, IX; Código Penal, arts. 33, §2º, “b”, 44 e 59; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, §4º, 40, V, e 42. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC 818.672/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, T5, j. 16.05.2023.
ACORDAM os magistrados integrantes da Segunda Câmara Criminal 1ª Turma do Estado da Bahia, por unanimidade em conhecer e NEGAR PROVIMENTO ao recurso
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