Apelação Cível 0686888-78.2000.8.06.0001

Ementa

APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. INCIDÊNCIA DO ISSQN SOBRE A ATIVIDADE DE REBOCAGEM MARÍTIMA SOB A ÉGIDE DO DL Nº406/1968. INAPLICABILIDADE DA INTERPRETAÇÃO EXTENSIVA AO CASO. TEMA 296 DO STF. DISTINGUISHING. IMPOSSIBILIDADE DE UTILIZAÇÃO DA ANALOGIA. VEDAÇÃO DO ART. 103, §1º DO CTN. REBOCAGEM E ATRACAÇÃO COMO SERVIÇOS DIFERENCIADOS E NÃO DEPENDENTES. PRECEDENTES DO STJ. SENTENÇA ILÍQUIDA. IMPOSSIBILIDADE DE MAJORAÇÃO DE HONORÁRIOS. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDAS, MAS DESPROVIDAS. 1. Trata-se de Apelação Cível interposta pelo Município de Fortaleza, que busca a reforma da sentença, sob o argumento de possibilidade de tributação do serviço de rebocagem, caso feita a interpretação extensiva na lista de serviços do Decreto-Lei n.º 406/68. 2. O julgado paradigmático com efeito vinculante da Corte Constitucional (Tema 296, STF) admite a interpretação extensiva de alguns dos itens da Lei Complementar 116/2003 e do Decreto-Lei 406/1968, notadamente daqueles que indicam a expressão "e congêneres" como técnica legislativa para tributar. 3. Na interpretação extensiva não há lacuna, mas, sim, a utilização pela própria lei de palavras ou conceitos que podem ter o seu alcance ou significado ampliado, de forma que o intérprete desvenda o sentido e extensão desses conceitos previstos no texto normativo originário no momento de sua aplicação. A analogia, por outro lado, é o procedimento em que se atribui a um caso não regulado a mesma disciplina de um caso regulado de maneira semelhante. 4. A referida distinção é importante, pois o que se chancelou no Tema 296 pelo STF foi a interpretação extensiva, com a utilização de técnica legislativa pela Lei Complementar 116/03 e pelo Decreto-Lei 406/1968 de expressões genéricas e não a aplicação da analogia para fins de tributação, pois esta encontra óbice não só no princípio da legalidade e da segurança jurídica, mas no próprio art. 108, §1º do CTN, que assim determina: "O emprego da analogia não poderá resultar na exigência de tributo não previsto em lei ". 5. No caso em análise, o item 87 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/1968, vigente à época dos fatos, que incluía os serviços portuários não se utilizava da técnica legislativa para a tributação de serviços congêneres ou similares. Logo, entender pela incidência do ISSQN sobre os serviços de rebocagem, tal qual defendido pelo recorrente, seria aplicar a analogia e não a interpretação extensiva, o que é vedado pelo art. 108, §1º do CTN e vai além das razões de decidir do acórdão paradigmático. 6. Para além disso, fazendo uma análise fática detalhada, sequer a aplicação da analogia seria possível ao caso concreto, pois a atividade de rebocagem é diversa e não congênere ou acessória ao serviço de atracação, podendo esta ser efetuada com ou sem o auxílio de rebocagem, o que é confirmado pelo entendimento pacífico do STJ, que não se encontra superado. 7. Remessa necessária e apelação conhecidas, mas desprovidas". À pág. 4 do Id. 12320750, rechaçando a decisão colegiada, aduz o recorrente, "in verbis", que: "Seu argumento principal foi a falta de previsão expressa na lista de serviço que acompanhava a legislação de regência, que na época era o Decreto-Lei nº 406/68. Com efeito, não afirma que sua atividade não seja a prestação onerosa de uma obrigação de fazer prestada a terceiros, mas que o serviço de rebocagem não se equipara ao serviço de atracação, conforme fundamento apresentado pelo Município de Fortaleza ao lançar o tributo tido por devido e não pago. Em resposta à época, foi arguida que a lista de serviço não poderia ser tomada de maneira formal e com uma taxatividade excessiva, sobretudo quando não há dúvida do preenchimento de todos os elementos materiais que configuram uma prestação de serviço sem qualquer entrega de mercadorias". Reafirmando esse entendimento sustentou, ainda, o recorrente, à pág. 6 do recurso especial (Id. 12320750): "A despeito disso, o Juízo ad quo se valeu de entendimento do Superior Tribunal de Justiça, no sentido de que o serviço de rebocagem marítima não está previsto na referida lista, não comportando interpretação extensiva de qualquer de seus itens. Referido entendimento não merece prosperar, porquanto viola entendimento do Supremo Tribunal Federal, que firmou, em julho de 2020 (posteriormente, portanto, aos precedentes do STJ citados na sentença), a seguinte tese: "É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva". Nesse cenário, há de se ressaltar que, no âmbito dos recursos especiais e extraordinários, a verificação da possibilidade de negativa de seguimento ou retratação antecede a análise acerca da própria admissibilidade, a teor do disposto no art. 1.030, caput e respectivos incisos, do Código de Processo Civil, que positivam o princípio da primazia da aplicação do tema. Portanto, mostra-se necessário observar a existência de precedente firmado em sede de repercussão geral ou recursos repetitivos a respeito da matéria, bem como examinar se a decisão combatida harmoniza-se com a tese fixada, tendo em vista ser incumbência da instância ordinária o controle da aplicação dos temas vinculantes. A propósito, sabe-se que o entendimento extraído do regime de repercussão geral pelo STF, a partir da sistemática implementada pelo CPC em vigor, pode alcançar o recurso especial, conforme disposição legal (CPC, artigo 1.030, II e artigo 1.040, II) e orientação jurisprudencial, podendo ser citados os EDcl no AgInt no AREsp 1382576/RJ e o AREsp 1211536/SP. Observo que o acórdão compreendeu pela taxatividade da lista indicativa dos serviços aos qual incide o ISSQN; todavia, o norte da insurgência tem por pilar a pretendida interpretação extensiva de item da lista de serviço anexa ao Decreto-Lei nº 406/68, para fins de obter a incidência de tributo municipal sobre a atividade portuária de rebocagem marítima. Compulsando os autos constato que, quanto à taxatividade, o entendimento adotado pelo órgão julgador está em consonância com o sufragado pelo Supremo Tribunal Federal, leading case: RE 784439, Tema 296, firmada a seguinte tese: "É taxativa a lista de serviços sujeitos ao ISS a que se refere o art. 156, III, da Constituição Federal, admitindo-se, contudo, a incidência do tributo sobre as atividades inerentes aos serviços elencados em lei em razão da interpretação extensiva". Nesse aspecto, impõe-se considerar que o recorrente não se opõe à decisão vinculante quanto ao aspecto da taxatividade, e, inclusive, requer seja adotada uma interpretação que ampare o direito por ele perseguido. Logo, não há que falar em negativa de seguimento. Quanto aos dispositivos apontados por violados, observe-se que o manejo de recurso especial com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional exige, além do apontamento da lei federal tidos por inobservadas, a demonstração dos motivos jurídicos da ofensa alegada; entretanto, os dispositivos ali indicados ostentam conteúdo normativo genérico, sendo incapazes, isoladamente, de amparar a tese da recorrente, sem a prévia indicação inequívoca da transgressão à norma infraconstitucional. O que não foi evidenciado na hipótese. Some-se a isso que o acórdão fez constar, "in verbis", que: "a atividade de rebocagem é diversa e não congênere ou acessória ao serviço de atracação, podendo esta ser efetuada com ou sem o auxílio de rebocagem, o que é confirmado pelo entendimento pacífico do STJ, que não se encontra superado"; acrescentando que no caso em análise, o item 87 da Lista de Serviços anexa ao Decreto-Lei 406/1968, quanto aos serviços portuários, não se utilizava da técnica legislativa para a tributação de serviços congêneres ou similares e que, entender pela incidência do ISSQN sobre os serviços de rebocagem, seria aplicar a analogia e não a interpretação extensiva, o que é vedado pelo art. 108

Dispositivo

Remessa necessária e apelação conhecidas, mas desprovidas"

Citações

• art. 105 da CF
• art. 156 da CF
• art. 1.030 do CPC
• art. 1.040 do CPC
• art. 103 do CTN
• art. 108 do CTN
• art. 113 do CTN
• art. 115 do CTN
• art. 131 do CTN
• Súmula 7 do STJ
• Tema 296 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete