Apelação / Remessa Necessária 0212440-33.2022.8.06.0001

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E CONSTITUCIONAL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. TEMA 1266 DA REPERCUSSÃO GERAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. CONTRIBUINTE COM AÇÃO JUDICIAL AJUIZADA ANTES DE 29/11/2023. INEXIGIBILIDADE NO EXERCÍCIO DE 2022. ACOLHIMENTO PARCIAL. I. CASO EM EXAME 1. Embargos de declaração opostos contra acórdão que manteve decisão monocrática negando provimento à apelação em mandado de segurança. 2. O mandado de segurança foi impetrado em 18 de fevereiro de 2022, objetivando o reconhecimento do direito de não recolher o ICMS-DIFAL no exercício de 2022, sob o fundamento de que a cobrança somente seria exigível após a anterioridade nonagesimal e, subsidiariamente, após a anterioridade anual. 3. A sentença concedeu parcialmente a segurança para reconhecer o prazo nonagesimal, afastando a anterioridade anual e a compensação de indébito. 4. O acórdão embargado negou provimento ao agravo interno, ao fundamento de que a LC nº 190/2022 não criou nem majorou tributo, concluindo pela legalidade do prazo nonagesimal. 5. A embargante alega omissão quanto à necessidade de suspensão do processo até o julgamento do Tema 1.266/STF e quanto à aplicação da anterioridade anual. Supervenientemente, o STF julgou o Tema 1.266, fixando tese vinculante com modulação de efeitos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 6. Há três questões em discussão: (i) definir se o acórdão embargado incorreu em omissão a ser suprida em sede de embargos de declaração, nos termos do art. 1.022 do CPC; (ii) determinar se o julgamento superveniente do Tema 1.266 pelo STF constitui fato novo que, nos termos do art. 493 do CPC, deve ser considerado para integração do julgado; e (iii) verificar se a parte embargante preenche os requisitos cumulativos da modulação de efeitos estabelecida no item III da tese do Tema 1.266, notadamente os marcos temporais de ajuizamento da ação até 29 de novembro de 2023 e de não recolhimento do tributo no exercício de 2022. III. RAZÕES DE DECIDIR 7. Os embargos de declaração destinam-se a suprir omissão, esclarecer obscuridade ou eliminar contradição, não se prestando ao reexame do mérito. As questões de suspensão do processo e anterioridade anual foram enfrentadas no acórdão embargado, que adotou fundamentação clara e explícita sobre a constitucionalidade da cobrança e o afastamento da anterioridade anual. 8. Contudo, sobreveio fato novo: o julgamento do Tema 1.266 pelo STF em 22 de outubro de 2025, que fixou tese vinculante e modulou os efeitos da decisão para beneficiar contribuintes que ajuizaram ação até 29 de novembro de 2023 e deixaram de recolher o DIFAL no exercício de 2022. Impõe-se a aplicação do art. 493 do CPC. 9. O primeiro requisito da modulação está incontroverso, pois a impetrante ajuizou o mandado de segurança antes do marco temporal fixado pelo STF. O segundo requisito é demonstrado pela própria natureza da ação, que discutia a exigibilidade do tributo, pela existência de decisão judicial liminar autorizando o não recolhimento e pela finalidade teleológica da modulação, que visa proteger a confiança legítima do contribuinte que buscou o Judiciário em tempo oportuno. 10. A tese sustentada pela embargante nos embargos de declaração foi expressamente rejeitada pelo STF no Tema 1.266, que afirmou a constitucionalidade do art. 3º da LC nº 190/2022 e estabeleceu a anterioridade nonagesimal como regra aplicável. 11. A alegação de omissão quanto à necessidade de suspensão do processo até o julgamento do Tema 1.266 restou prejudicada pelo julgamento superveniente do próprio tema. 12. Valores eventualmente já pagos pela impetrante a título de DIFAL em 2022 não podem ser objeto de declaração de direito à compensação ou restituição, pois a modulação incide exclusivamente sobre tributos não quitados. IV. DISPOSITIVO 13. Embargos de declaração acolhidos parcialmente. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, "b" e "c"; LC nº 190/2022, art. 3º; CPC, arts. 493 e 1.022; Lei nº 9.868/99, art. 27. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema RG 1.266 (RE nº 1.426.271/CE), j. 22.10.2025. ACÓRDÃO:

Dispositivo

Embargos de declaração acolhidos parcialmente.

Citações

• art. 150 da CF
• art. 80 do CPC
• art. 493 do CPC
• art. 1.021 do CPC
• art. 1.022 do CPC
• art. 1.024 do CPC
• art. 1.026 do CPC
• art. 27 da Lei 9.868/1999
• Súmula 213 do STJ
• Tema 1.266 do STF

Inteiro teor

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