Apelação Cível 0801053-28.2024.8.10.0053

Ementa

DIREITO CONSTITUCIONAL E ADMINISTRATIVO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. CARGO EM COMISSÃO. AÇÃO DE COBRANÇA. INEXISTÊNCIA DE VÍNCULO CELETISTA. INDENIZAÇÃO DE VERBAS ESTATUTÁRIAS. FGTS INDEVIDO. PARCIAL PROVIMENTO. I. CASO EM EXAME Apelação cível interposta pelo Município de Porto Franco contra sentença que, nos autos de ação de cobrança ajuizada por Joelson Pereira Lima, condenou o ente público ao pagamento de FGTS referente ao período de 10/01/2017 a 30/12/2020, no percentual de 8% sobre a remuneração mensal percebida. O Município sustenta ausência de prova do direito alegado e requer a improcedência do pedido. Houve apresentação de contrarrazões, e o Ministério Público opinou pela ausência de interesse no feito. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) determinar se o servidor nomeado para cargo em comissão tem direito ao recebimento de FGTS; (ii) estabelecer quais verbas podem ser exigidas judicialmente por ocupante de cargo comissionado, sob regime estatutário, após sua exoneração. III. RAZÕES DE DECIDIR O ocupante de cargo em comissão mantém vínculo jurídico-administrativo, não contratual, com a Administração, nos termos do art. 37, II, da CF/88, não fazendo jus ao FGTS, que é devido apenas a trabalhadores sob regime da CLT. O art. 39, § 3º, da CF/88 assegura aos servidores públicos, inclusive os ocupantes de cargo comissionado, os direitos previstos no art. 7º, incisos como XIII (décimo terceiro salário), XVII (férias acrescidas de 1/3), entre outros. Conforme consolidado na jurisprudência, o servidor comissionado tem direito às verbas constitucionais proporcionais ao tempo de serviço, como férias e 13º salário, mas não às verbas rescisórias próprias da iniciativa privada, como aviso prévio, FGTS e multa de 40%. O autor comprovou sua nomeação e exercício do cargo, cabendo ao Município demonstrar o pagamento das verbas reclamadas, o que não ocorreu, nos termos do art. 373, II, do CPC. A sentença merece reforma parcial para excluir da condenação o FGTS e limitar a condenação ao pagamento das verbas efetivamente devidas e previstas na Constituição Federal. Em reexame necessário, ajusta-se o julgado para condenar o Município ao pagamento de saldo de salário (se houver), décimo terceiro salário, férias e terço constitucional relativos ao período de 10/01/2017 a 10/03/2021, com juros e correção conforme Tema 810/STF e EC 113/2021. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: O servidor nomeado para cargo em comissão não possui vínculo celetista e, portanto, não tem direito ao recebimento de FGTS e multa de 40%. O ocupante de cargo comissionado faz jus ao pagamento proporcional de férias acrescidas de um terço, 13º salário e saldo de salário, conforme o art. 39, § 3º, da CF/88. Compete ao ente público o ônus da prova quanto ao pagamento integral das verbas devidas, nos termos do art. 373, II, do CPC. Em ações ilíquidas, a fixação dos honorários advocatícios sucumbenciais deve ser diferida para a fase de liquidação.

Dispositivo

acordam os senhores desembargadores da Segunda Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso

Citações

• art. 7º da CF
• art. 37 da CF
• art. 39 da CF
• art. 2º da CLT
• art. 3º da CLT
• art. 85 do CPC
• art. 373 do CPC
• art. 20 da Lei 8.036/1990
• Tema 810 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete