Recurso Inominado Cível 0182920-04.2017.8.06.0001

Ementa

RECURSO INOMINADO. JUIZADO ESPECIAL DA FAZENDA PÚBLICA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. BASE DE CÁLCULO. TARIFA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E TARIFA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD). TEMA Nº 986 DO SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA (STJ). RECURSO REPETITIVO. VINCULATIVIDADE E APLICAÇÃO IMEDIATA, INDEPENDENTEMENTE DE TRÂNSITO EM JULGADO. MODULAÇÃO DE EFEITOS RESTRITA, NÃO ALCANÇANDO SITUAÇÕES SEM TUTELA DE URGÊNCIA CONCEDIDA. CONFORMIDADE DA SENTENÇA COM PRECEDENTE VINCULANTE. AUSÊNCIA DE ILEGALIDADE NA COBRANÇA. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. NÃO CABIMENTO. PEDIDO DE RESTITUIÇÃO EM DOBRO INAPLICÁVEL ÀS RELAÇÕES TRIBUTÁRIAS. ADI Nº 7195/STF REFORÇA LEGALIDADE DA INCLUSÃO. SÚMULA DE JULGAMENTO. APLICAÇÃO DO ART. 46, LEI Nº 9.099/1995 C/C ART. 27, LEI Nº 12.153/2009. RECURSO CONHECIDO E DESPROVIDO. SENTENÇA MANTIDA PELOS SEUS PRÓPRIOS FUNDAMENTOS. 1. Conheço o recurso inominado, nos termos do juízo positivo de admissibilidade anteriormente exercido. 2. Trata-se de Recurso Inominado (ID 20391620) interposto por FRANCISCA DE MELO SOUSA contra sentença proferida pela 2ª VARA DA FAZENDA PÚBLICA DE FORTALEZA (ID 20391623) que julgou LIMINARMENTE IMPROCEDENTE o pedido formulado pela autora para declarar a inexigibilidade de ICMS sobre a Taxa de Transmissão e de Distribuição (TUST e TUSD) nas faturas de energia elétrica e a consequente repetição do indébito. A sentença original fundamentou-se na aplicação do Tema 986 do Superior Tribunal de Justiça (STJ). 2. Inconformada, a recorrente sustenta, em síntese: (i) ilegalidade da inclusão das tarifas na base de cálculo do imposto; (ii) direito de restituição em dobro, com fundamento no art. 42, parágrafo único, CDC; (iii) inaplicabilidade do Tema 986/STJ antes do trânsito em julgado; e (iv) inaplicabilidade da ADI 7195 por ainda não definitivamente julgada. 3. A controvérsia central do presente feito, qual seja, a inclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) e da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) na base de cálculo do ICMS, foi objeto de análise exaustiva e pacificação pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986. No dia 13 de março de 2024, a 1ª Seção do STJ, sob o rito dos recursos repetitivos, definiu a seguinte tese vinculante: "A tarifa de uso do sistema de transmissão TUST e/ou a tarifa de uso de distribuição TUSD, quando lançadas na fatura de energia elétrica como encargo a ser suportado diretamente pelo consumidor final, seja ele livre ou cativo, integra para fins do art. 3º, § 1º, II, "a", da LC 87/96, a base de cálculo do ICMS". 4. O Código de Processo Civil estabeleceu um microssistema de precedentes judiciais, impondo aos juízes e tribunais a observância de decisões proferidas em julgamento de recursos extraordinário e especial repetitivos, conforme previsto no art. 927, inciso III. A jurisprudência do STJ é clara quanto à obrigatoriedade de seguir-se o precedente, inclusive antes do trânsito em julgado do acórdão paradigma, como demonstrado em diversas decisões. 5. O Ministro Relator do Tema 986, Herman Benjamin, destacou a interdependência das etapas de produção e fornecimento de energia (geração, transmissão e distribuição), as quais formam um sistema indissociável. A supressão de qualquer uma dessas fases impossibilitaria o efetivo consumo de energia. Dessa forma, os custos de cada etapa, incluindo TUSD e TUST, compõem o preço final da operação e, consequentemente, a base de cálculo do ICMS, conforme o artigo 13, inciso I, da LC 87/1996. Assim, a decisão singular que aplicou o Tema 986/STJ e julgou improcedente o pedido autoral encontra-se em estrita conformidade com o entendimento consolidado da Corte Superior. 6. Importante ressaltar que a decisão do STJ no Tema 986 modulou seus efeitos para não prejudicar situações jurídicas anteriores ao julgamento do REsp nº 1.163.020, ou seja, aquelas em que o entendimento anterior das turmas era favorável aos contribuintes. Especificamente, foram mantidas as decisões liminares que beneficiaram os consumidores com o recolhimento do ICMS sem a inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo, até o dia 27 de março de 2017. Contudo, mesmo nestes casos, a partir de 29 de maio de 2024 (data de publicação do acórdão do Tema Repetitivo 986), as contribuições passaram a incluir as tarifas na base de cálculo do ICMS. 7. Ocorre que a referida modulação não beneficia contribuintes em diversas condições, tais como: sem ajuizamento de demanda judicial; com ajuizamento de demanda judicial, mas sem tutela de urgência ou de evidência (ou cuja tutela concedida não mais estivesse vigente); ou com tutela de urgência/evidência condicionada a depósito judicial. Nos autos, verifica-se expressamente que o processo em questão não se encontra em nenhuma das hipóteses alcançadas pela modulação dos efeitos, pois inexistiu deferimento de decisão liminar em favor da parte autora. Portanto, a pretensão da recorrente de se beneficiar da modulação dos efeitos não se sustenta, uma vez que sua situação jurídica não preenche os requisitos estabelecidos pelo STJ. 8. Adicionalmente, cumpre observar a relevante decisão proferida pelo Supremo Tribunal Federal na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) 7195/DF. O Ministro Luiz Fux, relator da ADI, suspendeu, em caráter liminar, os efeitos do inciso X do art. 3º da Lei Kandir, com redação dada pela Lei Complementar nº 194/2022, que excluía a TUST e a TUSD da base de cálculo do ICMS. Essa liminar foi posteriormente ratificada pelo Plenário do STF em 6 de março de 2023. 9. O Ministro Fux assinalou a existência de indícios de que o Poder Legislativo Federal, ao editar a referida norma complementar, desbordou de sua competência constitucional para tratar de questões relativas ao ICMS. A Constituição Federal (art. 155, II e §3º, e art. 34, §9º do ADCT) disciplina a incidência do imposto sobre o total das operações com energia elétrica, e não apenas sobre o montante relativo ao consumo exclusivo do bem. O uso do termo "operações" remete não apenas ao consumo efetivo, mas a toda a infraestrutura utilizada para que este consumo se concretize, ou seja, o sistema de transmissão e distribuição da energia. Essa decisão da Suprema Corte reforça a constitucionalidade da inclusão da TUSD e da TUST na base de cálculo do ICMS, consonância com o entendimento do STJ no Tema 986. 10. Diante do exposto, verifica-se que a sentença de primeiro grau, ao julgar liminarmente improcedente o pedido autoral, agiu em estrita consonância com a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 986, acórdão proferido em sede de recurso repetitivo. 11. Recurso conhecido e desprovido, com a manutenção da sentença por seus próprios fundamentos (art. 46, da Lei n° 9.099/95). 12. Custas de lei, ficando o recorrente vencido condenado ao pagamento dos honorários advocatícios, estes fixados em R$1.500,00, conforme art. 55 da Lei nº 9.099/95 cumulado com o art. 85, § 8º, do CPC, observada a gratuidade de justiça ora deferida em favor da parte recorrente. SÚMULA DE JULGAMENTO (Art. 46 da Lei nº 9.099/95 c/c Art. 27 da Lei nº 12.153/2009) Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do recurso inominado para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora. (Local e data da assinatura digital). Mônica Lima Chaves Juíza de Direito Relatora

Dispositivo

153/2009) Acorda a Terceira Turma Recursal do Estado do Ceará, por unanimidade de votos, conhecer do recurso inominado para negar-lhe provimento, nos termos do voto da relatora

Citações

• art. 155 da CF
• art. 85 do CPC
• art. 27 da Lei 12.153/2009
• art. 46 da Lei 9.099/1995
• art. 55 da Lei 9.099/1995
• Tema 986 do STJ

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete