Procedimento Comum Cível 5312985-29.2016.8.09.0138

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO CÍVEL. ICMS. INCLUSÃO DAS TARIFAS TUST E TUSD NA BASE DE CÁLCULO. MODULAÇÃO DOS EFEITOS DO TEMA 986 DO STJ. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. IMPROCEDÊNCIA DOS PEDIDOS INICIAIS. HONORÁRIOS ADVOCATÍCIOS MAJORADOS.I. CASO EM EXAME1. Apelação interposta contra sentença que julgou improcedentes os pedidos iniciais formulados em ação declaratória de inexistência parcial de relação jurídico-tributária, a qual questionava a inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO2. Há três questões em discussão: (i) saber se a concessionária de energia elétrica possui legitimidade passiva; (ii) verificar a aplicabilidade da modulação de efeitos do Tema 986 do STJ ao caso; e (iii) definir a legitimidade da inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS.III. RAZÕES DE DECIDIR3. A concessionária de energia elétrica não possui legitimidade passiva para figurar no polo passivo, sendo mera arrecadadora do ICMS, conforme precedentes do STJ e deste Tribunal de Justiça.4. A inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS está em consonância com o Tema 986 do STJ, que reconhece a interdependência das etapas de geração, transmissão e distribuição de energia.5. A modulação dos efeitos determinada pelo STJ no Tema 986 não beneficia o autor, pois a tutela de urgência anteriormente concedida foi reformada.6. Pedido inicial improcedente e exclusão da concessionária de energia elétrica do polo passivo, com extinção do processo em relação à mesma, sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC.7. Honorários advocatícios majorados para R$ 2.500,00, conforme o art. 85, § 11, do CPC.IV. DISPOSITIVO E TESE8. Recurso conhecido e desprovido.Tese de julgamento:"1. A concessionária de energia elétrica, como mera arrecadadora, não possui legitimidade passiva em demandas que questionem a cobrança de ICMS.2. A inclusão das tarifas TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS está respaldada pela interdependência das etapas de fornecimento de energia e pela tese firmada no Tema 986 do STJ.3. A modulação dos efeitos do Tema 986 não se aplica a ações cuja tutela de urgência foi cassada, reformada ou não está mais vigente."Dispositivos relevantes citados: LC nº 87/1996, art. 13, § 1º, II, "a"; CPC, arts. 485, VI, 507, 927, e 1009, § 1º; EC nº 113/2021, art. 3º.Jurisprudência relevante citada: STJ, REsp 1.163.020/RS, Tema 986; TJGO, Apelação Cível nº 5586349-75.2021.8.09.0170; STJ, AgRg no REsp nº 1.100.690/RJ. Poder JudiciárioTribunal de Justiça do Estado de GoiásGabinete do Juiz Substituto em Segundo Grau - Murilo Vieira de Faria Apelação Cível nº 5312985-29.2016.8.09.0138Comarca de Rio VerdeApelante: João Amarildo TombiniApelados: Estado de Goiás e Equatorial Goiás Distribuidora de Energia S/A.Relator: Murilo Vieira de Faria – Juiz Substituto em Segundo Grau V O T O Conforme relatado, trata-se de recurso de apelação interposto por João Amarildo Tombini, contra sentença proferida pelo Juiz de Direito da Vara das Fazendas Públicas da Comarca de Rio Verde – GO, Dr. Márcio Morrone Xavier, nos autos da “ação declaratória de inexistência parcial de relação jurídico tributária”, manejada em desfavor do Estado de Goiás e Equatorial Goiás Distribuidora de Energia S/A., ora apelados.O magistrado singular julgou improcedentes os pedidos iniciais, nos termos do artigo 332, II c/c artigo 485, III, ambos do Código de Processo Civil (mov. 74).Irresignado com o desfecho processual, o autor interpôs recurso de apelação (mov. 99), oportunidade em que alude que a sentença debatida incorreu em erro ao entender que o processo em questão não se enquadraria nos efeitos da modulação, uma vez que a modulação somente afetaria os processos protocolados até 27/03/2017 com tutela e liminares não suspensas, mas a presente ação foi protocolada em 29/11/2016 e tem tutela de urgência ativa, ou seja, não suspensa.Pugna pelo conhecimento e provimento do recurso para reformar e cassar a sentença recorrida em consonância com a modulação dos efeitos do julgado do Tema 986.Presentes os pressupostos recursais, conheço do recurso interposto. Inicialmente, analiso a preliminar de ilegitimidade passiva da ré Equatorial Goiás Distribuidora de Energia S/A.É cediço que a Equatorial é mera arrecadadora do ICMS, conforme entendimento pacífico do c. STJ e deste Tribunal de Justiça, senão vejamos: “AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO ESPECIAL. PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. ICMS. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA, MERA ARRECADADORA DO TRIBUTO. ILEGITIMIDADE ATIVA DA MATRIZ EM RELAÇÃO A INDÉBITOS TRIBUTÁRIOS DAS SUAS FILIAIS. AGRAVO REGIMENTAL DE LOJAS AMERICANAS S/S. A QUE SE NEGA PROVIMENTO. [...]” (AgRg no REsp n. 1.100.690/RJ, 1ª Turma, Rel. Min. Napoleão Nunes Maia Filho, j. 06.04.2017 – destaquei). “APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE RESTITUIÇÃO DE ICMS. ILEGALIDADE DE INCLUSÃO NA BASE DE CÁLCULO DO ICMS INCIDENTE SOBRE FORNECIMENTO DE ENERGIA ELÉTRICA DA TUST E TUSD. ILEGITIMIDADE PASSIVA DA CONCESSIONÁRIA DE ENERGIA ELÉTRICA. CORREÇÃO DO POLO PASSIVO DA DEMANDA MESMO APÓS A CITAÇÃO. POSSIBILIDADE. INSTRUMENTALIDADE DAS FORMAS, EFETIVIDADE DO PROCESSO E ECONOMIA PROCESSUAL. 1. A concessionária de energia elétrica não possui legitimidade para figurar no polo passivo de ação onde se discute a inclusão do TUST e TUSD na base de cálculo do ICMS, porquanto é apenas arrecadadora do tributo instituído pelo Estado de Goiás. [...] APELAÇÃO CÍVEL CONHECIDA E PARCIALMENTE PROVIDA. SENTENÇA CASSADA”. (TJGO, Apelação Cível 5586349-75.2021.8.09.0170, Rel. Des(a). DESEMBARGADOR ITAMAR DE LIMA, Campinorte - Vara Cível, julgado em 10/05/2023, DJe de 10/05/2023) À vista disso, forçoso concluir que, nas ações em que se discute a cobrança de ICMS, a legitimidade passiva é do Estado e não da concessionária de energia elétrica, pois, como mencionado alhures, apenas repassa o numerário obtido com a arrecadação do tributo à Fazenda Pública.Logo e sem maior delonga, acolho a preliminar vindicada para reconhecer a ilegitimidade passiva da Equatorial Goiás Distribuidora de Energia S/A. na presente ação, devendo o feito ser extinto, sem julgamento do mérito, apenas e tão somente em relação à mesma, nos termos do art. 485, inc. VI, do CPC.Por outro lado, pertinente o afastamento da preliminar de preclusão suscitada nas contrarrazões da mov. 105, uma vez que a tese recursal não foi decidida em momento anterior à sentença.Logo, sendo a questão decidida em sentença, afasta-se a tese de preclusão, à luz dos artigos 507 e 1009, § 1º, ambos do Código de Processo Civil.No mérito, refere-se a uma ação declaratória de inexistência parcial de relação jurídico tributária em face da inserção na base de cálculo do ICMS dos valores correspondentes às taxas TUST e TUSD, de distribuição e transmissão de energia, requerendo a parte autora, ainda, a restituição dos valores pagos indevidamente a esse título, nos últimos 5 (cinco) anos, aplicando-se a atualização do crédito através do índice competente, desde a data do pagamento indevido até a efetiva restituição.O pedido liminar foi acolhido (mov. 4), determinando aos requeridos que se abstenham de incluir na base de cálculo do ICMS das unidades consumidoras nº 630181500 e 630295610, os valores devidos a título de Tarifas de Uso do Sistema de Transmissão (TUST) ou Distribuição (TUSD) e demais encargos setoriais que não representam efetivo consumo de energia elétrica, sob pena de multa diária no valor de R$ 1.000,00 (mil reais) em caso de descumprimento.Interposto recurso de agravo de instrumento pelo Estado de Goiás (processo no 5006058-15.2017.8.09.0000), houve o parcial conhecimento do agravo e, nesta parte, foi dado provimento para reformar a decisão agravada, a fim de indeferir a tutela de urgência pleiteada no feito originário, ante a ausência do fumus boni iuris. A controvérsia diz respeito à inclusão das tarifas de transmissão e de distribuição de energia elétrica (TUST e TUSD) na base de cálculo

Dispositivo

Recurso conhecido e desprovido.

Citações

• art. 85 do CPC
• art. 332 do CPC
• art. 485 do CPC
• art. 507 do CPC
• art. 927 do CPC
• art. 1.009 do CPC
• art. 1.040 do CPC
• Tema 986 do STJ

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete