Informativo nº 597 do STJ

Discute-se, em síntese, a possibilidade de Revogação da Portaria Interministerial 221/09, editada em conjunto pelos Ministérios da Educação e do Planejamento, Orçamento e Gestão, por nova Portaria confeccionada somente

pela primeira Pasta. A edição conjunta da Portaria Interministerial 221/09 por MEC e MPOG decorre do comando inserto no art. 7º do Decreto 6.253/07. Trata-se, portanto, de ato administrativo complexo que, para sua formação, faz-se necessária a

manifestação de dois ou mais órgãos para dar existência ao ato. Exige-se, nesse contexto, a expressão de vontade de ambos os órgãos, sendo a ausência de um destes circunstância de invalidação do ato, por deficiência de formação ou, em outras palavras,

por não se caracterizar como um ato completo/terminado. A revogação do ato administrativo é expressão do poder discricionário, atrelado à conveniência e à oportunidade da Administração, não podendo atingir os atos já exauridos ou aqueles em que o Poder

Público está vinculado à prática. Ainda para os atos discricionários cujo exaurimento não é imediato, há limites dispostos de maneira implícita ou explícita na lei, tais como a competência/legitimidade para a revogação. Por regra de simetria, a

revogação do ato, por conveniência e oportunidade, somente poderia advir de novo ato, agora desconstitutivo, produzido por ambas as Pastas. Ausente uma delas, não se considera completa a desconstituição.

Cinge-se a controvérsia a saber: (i) se é devida a cobrança de direitos autorais decorrentes de execução musical via internet de programação de rádio nas modalidades webcasting e simulcasting (tecnologia

streaming ); (ii) se tais transmissões configuram execução pública de obras musicais apta a gerar pagamento ao ECAD e (iii) se a transmissão de músicas por meio da rede mundial de computadores mediante o emprego da tecnologia

streaming

constitui meio autônomo de uso de obra intelectual, caracterizando novo fato gerador de cobrança de direitos autorais. Para tanto, inicialmente, deve-se analisar se o uso de obras musicais e fonogramas por meio da tecnologia streaming é

alcançado pelo conceito de execução pública, à luz da Lei nº 9.610/1998. Assim, a partir das definições trazidas no art. 68, §§ 2º e 3º da referida norma, conclui-se que a transmissão digital via streaming é uma forma de execução pública,

pois,

nos termos da lei, considera-se execução pública a utilização de obra literomusicais, em locais de frequência coletiva (internet), transmitidas por qualquer modalidade (ondas radioelétricas; sinais de satélite; fio, cabo ou outro condutor; meios óticos

ou qualquer outro processo eletromagnético - art. 5º, inciso II, da Lei nº 9.610/1998), o que, indubitavelmente, inclui a internet. Nessa linha de raciocínio, o fato de a obra intelectual estar à disposição, ao alcance do público, no ambiente coletivo

da internet, por si só, torna a execução musical pública, sendo relevante, para o legislador, tão somente a utilização das obras por uma coletividade frequentadora do universo digital, que poderá quanto quiser acessar o acervo ali disponibilizado. Isso

porque é a própria lei que define local de frequência coletiva como o ambiente em que a obra literomusical é transmitida, no qual ela é propagada; na hipótese, a internet é onde a criação musical é difundida. Logo, a configuração da execução pública

não

se dá em decorrência do ato praticado pelo indivíduo que acessa o site, mas, sim, pelo ato do provedor que o mantém, disponibilizando a todos, isto é, ao público em geral, o acesso ao conteúdo musical. Ressalte-se, ainda, que o streaming

interativo (art. 29, VII, da Lei nº 9.610/1998), modalidade em que a seleção da obra é realizada pelo usuário, está ligado ao denominado "direito de colocar à disposição ao público", situando-se no âmbito do direito de comunicação ao público, e não no

campo do direito de distribuição, conclusão que está em harmonia com as diretrizes adotadas pela maioria dos países da União Europeia. Assim, quanto à questão, o ordenamento jurídico pátrio consagrou o reconhecimento de um amplo direito de comunicação

ao público, no qual a simples disponibilização da obra já qualifica o seu uso como execução pública, abrangendo, portanto, a transmissão digital interativa (art. 29, VII, da Lei nº 9.610/1998) ou qualquer outra forma de transmissão imaterial. Por

conseguinte, as transmissões via streaming , tanto na modalidade webcasting como na modalidade simulcasting , são tidas como execução pública de conteúdo, legitimando a arrecadação e a distribuição dos direitos autorais pelo

ECAD. No que tange à compreensão de que o simulcasting como meio autônomo de uso de criação intelectual enseja nova cobrança do ECAD, destaque-se que a solução está prevista na própria Lei nº 9.610/1998, em seu art. 31, que estabelece que para

cada utilização da obra literária, artística, científica ou de fonograma, uma nova autorização deverá ser concedida pelos titulares dos direitos. Tendo como ponto de partida o dispositivo supracitado, fica evidenciado que toda nova forma de utilização

de obras intelectuais - na hipótese, o simulcasting , transmissão simultânea via internet - gera novo licenciamento e, consequentemente, novo pagamento de direitos autorais. Cabe salientar que o critério utilizado pelo legislador para

determinar

a autorização de uso pelo titular do direito autoral está relacionado com a modalidade de utilização e não com o conteúdo em si considerado. Assim, no caso do simulcasting , a despeito de o conteúdo transmitido ser o mesmo, os canais de

transmissão são distintos e, portanto, independentes entre si, tornando exigível novo consentimento para utilização, caracterizando, desse modo, novo fato gerador de cobrança de direitos autorais pelo ECAD. Nesses termos, conclui-se que: i) é devida a

cobrança de direitos autorais decorrentes de execução musical via internet de programação de rádio nas modalidades webcasting e simulcasting (tecnologia streaming ), pois enquadram-se como atos de execução pública de obras

musicais aptos a ensejar pagamento ao ECAD, e ii) a transmissão de músicas mediante o emprego da tecnologia streaming na modalidade simulcasting constitui meio autônomo de uso de obra intelectual, caracterizando novo fato gerador de

cobrança de direitos autorais pelo ECAD.

A discussão refere-se a conflito negativo de competência suscitado por Juízo Federal em face de decisão de Juízo de Direito que se reputou incompetente para conduzir inquérito policial instaurado para apurar a prática, em

tese, de estelionato (art. 171 do CP). As vítimas do referido crime teriam pago a um tribunal de conciliação irregular - Tribunal Internacional de Justiça e Conciliação - determinada quantia, a título de custas processuais. Este órgão de conciliação

não

tinha registro junto ao Conselho Nacional das Instituições de Mediação e Arbitragem - CONIMA. Com efeito, a ausência de registro do tribunal, por si só, não tem o condão de revelar interesse da União, de suas autarquias ou de empresas públicas federais

na persecução criminal dos investigados. Em consulta ao estatuto social do CONIMA verifica-se que ele é uma sociedade civil sem fins lucrativos. Não consta, dentre os objetivos elencados no art. 2º de seu estatuto, a fiscalização de instituições de

arbitragem, nem tampouco a obrigatoriedade de filiação ao Conselho para revestir de legalidade a instituição de mediação e arbitragem. Mas, ainda que assim não fosse, trata-se, nitidamente, de instituição privada que congrega, como associados, outras

instituições privadas, daí por que nem a ausência de registro no CONIMA, nem tampouco a falsa representação de uma instituição como tribunal de arbitragem, têm o condão de lesar diretamente interesse da União, de suas autarquias ou de empresas públicas

federais, afastando-se, por consequência, a competência da Justiça Federal. Ademais, o Cadastro Nacional de Mediadores Judiciais e Conciliadores foi instituído a partir da entrada em vigor do novo CPC e é mantido pelo Conselho Nacional de Justiça,

sendo

regulamentado pela Emenda n. 2, que atualizou a Resolução CNJ n. 125/2010. Da nova legislação, é possível depreender a existência de cadastros específicos de mediadores e conciliadores junto à Justiça Estadual ou Federal, de acordo com as controvérsias

específicas levadas à conciliação. E, no caso, a controvérsia girava em torno de acidente de trânsito, o que, mais uma vez, aponta para um possível cadastro na Justiça Estadual, assim como para a competência da Justiça Estadual.

Cinge-se a controvérsia a definir a possibilidade de compensação dos créditos decorrentes débitos tributários devidos pelo Município à União com os valores decorrentes da condenação do ente federal à complementação dos

repasses ao FUNDEF, para só então se proceder ao cálculo da verba advocatícia convencional. O direito do causídico aos honorários previamente convencionados com a parte litigante é assegurado pelo art. 22 da Lei 8.906/94. Conforme se extrai da leitura

do dispositivo, os honorários contratuais, no caso de pagamento via precatório, devem ser deduzidos do montante a ser recebido pelo credor, ou seja, deduzidos da integralidade do precatório, do seu valor original, não havendo qualquer justificativa

para

que, no caso dos autos, o Município proceda a negociação com a União a fim de quitar seus débitos tributários, para só então chegar a base de cálculo da verba honorária. Nessa linha de compreensão, citam-se: AgRg no REsp 1.221.726-MA, Segunda Turma,

DJe

2/5/2013; REsp 1.335.366-RS, Primeira Turma, DJe 12/12/2012; REsp 1.102.473-RS, Corte Especial, DJe 27/8/2012.

Trata-se de ação que, na origem, pretendeu o reconhecimento do direito de recuperar o ICMS indevidamente pago sobre prestações de serviços de comunicação inadimplidas pelos tomadores-usuários, assim consideradas após

terem

sido baixadas como perdas do Balanço Patrimonial. Com efeito, a incidência do ICMS-comunicação tem como fato gerador a prestação onerosa de serviço de comunicação por qualquer meio, inclusive a geração, a emissão, a recepção, a transmissão, a

retransmissão, a repetição e a ampliação de comunicação de qualquer natureza (art. 2º, III, da LC 87/96). Para o direito privado, a diferenciação entre contrato oneroso e contrato gratuito ou benéfico está diretamente relacionada ao exame das vantagens

patrimoniais para cada um dos contratantes. No caso dos contratos onerosos, a relação jurídica material estabelecida será marcada pela imposição de um ônus para todas as partes do contrato; o que, no caso em análise, é identificado pela obrigação da

concessionária em disponibilizar o serviço de comunicação contratado, bem como pela obrigação do consumidor final retribuir o serviço com o preço estabelecido. Nesse aspecto, para o Direito Privado, o inadimplemento do consumidor final é desinfluente

para o reconhecimento, ou não, da onerosidade do contrato. O mesmo entendimento ocorre no Direito Tributário.

A controvérsia travada no recurso especial abrange os efeitos da aplicação do art. 8º da Lei n. 12.514/11 ("Os Conselhos não executarão judicialmente dívidas referentes a anuidades inferiores a 4 (quatro) vezes o valor

cobrado anualmente da pessoa física ou jurídica inadimplente"), para fins de prazo prescricional da pretensão executiva tributária. Sobre o tema, ressalte-se que o STJ consolidou o entendimento de que no valor correspondente a 4 anuidades no ano do

ajuizamento computam-se, inclusive, as multas, juros e correção monetária, e não apenas a quantidade de parcelas em atraso. Assim, o processamento da execução fiscal fica desautorizado somente quando os débitos exequendos correspondam a menos de 4

vezes

o valor cobrado anualmente da pessoa física ou jurídica inadimplente, tomando-se como parâmetro para definir esse piso o valor da anuidade referente ao ano de ajuizamento, bem como os encargos legais (multa, juros e correção monetária). Nesse sentido,

em que pese as anuidades pagas aos conselhos profissionais terem natureza de tributo, considerando a limitação de valor mínimo criada pela lei para o ajuizamento da execução fiscal, o surgimento da prescrição e o início de sua contagem somente poderão

ocorrer quando o crédito se tornar exequível (exigível), ou seja, quando o total da dívida inscrita, acrescida dos respectivos consectários legais, atingir o patamar mínimo exigido pela lei. Registre-se, por fim, que não se desconhece que prescrição

tributária é tema cuja disciplina encontra-se reservada a lei complementar, conforme dispõe o art. 146, III, "b", da CF/88. No entanto, a hipótese dos autos diz respeito à situação em que sequer surgiu a prescrição, na medida em que ainda inexistente a

pretensão, ou seja, a possibilidade de exigir do Poder Judiciário provimento jurisdicional tendente à satisfação do crédito.

A discussão gira em torno da possibilidade de cobrança de tarifa pela liquidação antecipada de operação de crédito. Para tanto, a matéria deve ser analisada à luz da Lei n. 4.595/1964, que regula o sistema financeiro

nacional e determina que compete ao Conselho Monetário Nacional limitar, sempre que necessário, as taxas de juros, descontos, comissões e qualquer outra forma de remuneração de operações e serviços bancários ou financeiros e ao Banco Central do Brasil

cumprir e fazer cumprir as disposições que lhe são atribuídas pela legislação em vigor e as normas expedidas pelo Conselho Monetário Nacional (artigos 4, IX, e 9º). Em um primeiro momento, na vigência da Resolução CMN n. 2.303/1996, que disciplinava a

cobrança de tarifas pela prestação de serviços por parte das instituições financeiras, não havia disposições discriminadas, expressas e claras, sobre quais eram as tarifas cobradas pelos bancos decorrentes da prestação de seus serviços ao consumidor

final. A referida resolução tão somente elencava as hipóteses em que era vedada a cobrança de remuneração pela prestação de determinados serviços. Ou seja, não estando expressamente proibida, a remuneração podia ser cobrada. Desse modo, à época, era

lícita a cobrança pela prestação de quaisquer tipos de serviços pelas instituições financeiras, desde que efetivamente contratados e prestados, salvo aqueles considerados básicos (art. 1º, incisos I ao VII, da Resolução CMN n. 2.303/1996), a exemplo

dos

serviços de fornecimento de cartão magnético, devolução de cheque e manutenção de contas. Logo, por não constar no rol que impedia a cobrança de remuneração de serviços expressamente definidos na Resolução CMN n. 2.303/1996, é legal a cobrança pela

operacionalização da quitação antecipada de crédito durante o período de sua vigência. Nesse contexto, em 8 de setembro de 2006, entrou em vigor a Resolução CMN n. 3.401/2006, que dispôs especificamente a respeito da cobrança de tarifas sobre a

quitação

antecipada de operações de crédito e arrendamento mercantil, matéria que até então vinha sendo disciplinada de maneira genérica pela Resolução CMN n. 2.303/1996. Porém, apenas com o advento da Resolução CMN n. 3.516/2007, de 10 de dezembro de 2007, é

que foi expressamente vedada a cobrança de tarifa em decorrência de liquidação antecipada de contratos de concessão de crédito e de arrendamento mercantil financeiro. Assim, seguindo a mesma trilha jurídica utilizada no julgamento dos repetitivos

acerca

da TAC e TEC, tanto no que diz respeito à necessidade de análise da matéria sob a perspectiva da regulamentação do CMN quanto ao fato de que, durante a vigência da Resolução CMN n. 2.303/1996, era possível às instituições financeiras a cobrança de

tarifas desde que não indicadas em rol proibitivo (artigo 1º e incisos), conclui-se que somente para os contratos assinados a partir de 10/12/2007 (data da publicação da Resolução n. 3. 516, de 2007) é proibida a cobrança de tarifa por liquidação

antecipada de débito.

Os contornos fáticos da ação de obrigação de fazer proposta em desfavor da seguradora dão conta que aposentado pelo INSS foi contratado por empresa e posteriormente demitido sem justa causa. Durante a vigência desse

contrato de trabalho, o aposentado desfrutou de seguro de saúde coletivo custeado, em parte, por ele próprio e, em parte, pela empregadora. Nesse período, sua esposa fez uso do plano na condição de dependente. Após sua demissão, o contrato continuou

vigendo mediante o pagamento de mensalidades integrais pelo segurado, que veio a falecer tempos depois. Nesse contexto, discutiu-se a correta aplicação da Lei n. 9.656/98. Com efeito, a referida legislação distingue o direito de manutenção no plano de

saúde coletivo do trabalhador demitido sem justa causa e do aposentado - estendendo-se também ao grupo familiar inscrito -, consagrando em dispositivos legais distintos as suas condições e limitações (arts. 30, § 1º, e 31, caput e § 1º,

respectivamente). Confrontando-se os artigos supracitados, verifica-se, quanto ao primeiro, que é assegurado ao empregado demitido sem justa causa o direito de permanecer, por um período determinado, como beneficiário do plano de saúde coletivo da

empresa. Quanto ao segundo dispositivo legal, assegura-se ao empregado aposentado o direito de permanecer como beneficiário por tempo indeterminado ou determinado, a depender do tempo de contribuição para o plano. Extrai-se do art. 31 da Lei n.

9.656/98

que o texto legal não manifesta, de forma explícita, que a aposentadoria deve dar-se posteriormente à vigência do contrato de trabalho, limitando-se a indicar a figura do aposentado - sem fazer quaisquer ressalvas - que tenha contribuído para o plano

de

saúde, em decorrência do vínculo empregatício. Tal conclusão se evidencia porque deve-se atentar para o escopo primordial da referida legislação. É razoável admitir que a intenção da lei, ao permitir a manutenção do aposentado em plano de saúde, era de

protegê-lo, já que, na maioria das situações, é pessoa idosa e encontra dificuldades em contratar novo plano - seja para ser aceito pelas operadoras de saúde, em razão da idade avançada, seja para conseguir arcar com a respectiva mensalidade, que, via

de regra, impõe elevados valores, justamente levando em consideração a faixa etária do segurado. Por oportuno, convém relatar que o STJ - em julgamento de questão análoga - assim se manifestou acerca da interpretação do art. 31 da Lei n. 9.656/98:

"(...) mesmo aqueles empregados que já tenham rompido o vínculo empregatício com a empresa estipulante podem, posteriormente, quando da obtenção da aposentadoria, requerer o benefício previsto no art. 31 da Lei n. 9.656/98" (REsp 1.431.723-SP, 3º

Turma,

DJe 9/6/2014). Ora, se é possível entender que, mesmo que tenha havido o rompimento do vínculo empregatício em momento anterior à concessão de aposentadoria, pode-se requerer o benefício previsto no art. 31 da Lei n. 9.656/96 quando, posteriormente, o

empregador obtiver a aposentadoria; também pode-se entender que esse benefício deve ser estendido ao aposentado que é posteriormente contratado e, em razão de sua demissão, volta à inatividade. Dessarte, como se percebe, não exige a norma que a

extinção

do contrato de trabalho em razão da aposentadoria se dê no exato momento em que ocorra o pedido de manutenção das condições de cobertura assistencial. Ao revés, exige tão somente que, no momento de requerer o benefício, tenha preenchido as exigências

legais, dentre as quais ter a condição de jubilado, independentemente de ser esse o motivo de desligamento da empresa (REsp 1.305.861-RS, 4ª Turma, DJe 17/3/2015).

Verifica-se que a lei somente assegura ao aposentado a sua manutenção como beneficiário, sem qualquer restrição temporal, quando houver contribuído para os planos de assistência à saúde pelo prazo mínimo de 10 (dez) anos

(art. 31, caput , da Lei n. 9.656/98). Desta forma, se o tempo total de contribuição ao plano, pelo aposentado, foi de 9 (nove) anos e 8 (oito) meses, mostra-se impossível a aplicação do citado dispositivo legal, que exige tempo de contribuição

mínimo de 10 (dez) anos. A sucessão por parte da viúva no plano antes mantido em nome de seu falecido marido não lhe assegura permanecer indefinidamente na condição de segurada, nas mesmas bases contratuais que vinham sendo observadas, mediante a

assunção dos ônus financeiros correspondentes. Isso porque a lei expressamente exige que o aposentado tenha contribuído por prazo mínimo de 10 (dez) anos. Assim, a manutenção do contrato de seguro à saúde para a viúva deve dar-se nos moldes do que

dispõe o art. 31, § 1º, da Lei, que prevê que ao aposentado que contribuiu para planos coletivos de assistência à saúde por período inferior a 10 (dez) anos é assegurado o direito de manutenção como beneficiário à razão de um ano para cada ano de

contribuição, desde que assumido o pagamento integral do mesmo.

A questão trazida nos autos se limita a verificar se o órgão mantenedor de cadastro de proteção ao crédito pode responder por eventuais danos sofridos por consumidor no caso de enviar a notificação de inscrição negativa

do

seu nome para endereço diverso daquele mencionado em notificação extrajudicial dirigida ao referido órgão. De fato, este STJ efetivamente firmou o entendimento de que a comunicação prévia ao consumidor a ser realizada pelos órgãos mantenedores de

cadastro se conclui com o envio de correspondência ao endereço fornecido pelo credor. A prova desse fato é feita com a demonstração de remessa ao endereço informado pelo credor, não se exigindo a juntada do aviso de recebimento. Tal questão foi

decidida

em sede de recurso especial afetado ao rito dos recursos repetitivos (REsp 1.083.291-RS, Segunda Seção, DJe 20/10/2009). Neste julgamento, por seu turno, consignou-se inexistir qualquer imposição legal para que o mantenedor do cadastro procedesse à

investigação da veracidade das informações fornecidas por seus associados. Ante a ausência de obrigação legal, não há, em regra, liame causal entre eventuais danos sofridos pelo consumidor pelo envio de notificação a endereço diverso e a conduta do

mantenedor do cadastro de proteção ao crédito, atribuindo-se a responsabilidade àquele que submete a informação. Tal entendimento, contudo, não se aplica nos casos em que se observa a notificação extrajudicial enviada pelo consumidor ao órgão

mantenedor

noticiando a existência de fraudes praticadas com seu nome e requerendo que as anotações fossem excluídas, bem como que eventuais notificações fossem destinadas ao endereço por ele informado. Ora, o fato de não se poder exigir que o órgão mantenedor do

cadastro proceda à investigação de toda e qualquer informação que lhe é submetida não se confunde com a ausência de responsabilidade pela sua atuação negligente. Se o próprio consumidor teve a cautela de informar-lhe o endereço ao qual deveriam ser

enviadas as futuras notificações, há de se concluir que não se está exigindo que o órgão mantenedor proceda à verificação das informações que lhe são prestadas, não se está criando qualquer obrigação desproporcional ou impossível.

Cinge-se a controvérsia a saber se a autoridade judiciária brasileira tem ou não competência para dispor de bens situados no estrangeiro na hipótese em que há a dissolução de sociedade conjugal decretada por autoridade

judiciária brasileira seguida do requerimento de partilha de um único bem, a saber, U$ 208.357,00 depositados em instituição financeira nos Estados Unidos da América. Como se verifica do acórdão proferido pelo Supremo Tribunal no RE 99.230-RS, o

fundamento da regra de exclusividade da jurisdição do país onde se situam os bens a partilhar é a eficácia prática da sentença. Nessa linha de compreensão, a 4ª Turma do STJ, assentou que, a despeito da pluralidade de juízos de inventário, decorrente

da

regra do art. 89, II, do CPC/73, na partilha feita no Brasil deve ser considerado, para efeito de compensação, o valor dos bens partilhados no exterior. Dessa forma, ainda que o princípio da soberania impeça qualquer ingerência do Poder Judiciário

Brasileiro na efetivação de direitos relativos a bens localizados no exterior, nada impede que, em processo de dissolução de casamento em curso no País, se disponha sobre direitos patrimoniais decorrentes do regime de bens da sociedade conjugal aqui

estabelecida, ainda que a decisão tenha reflexos sobre bens situados no exterior para efeitos da referida partilha. Caberá à parte, assim entendendo, promover a efetivação de seu direito material aqui reconhecido mediante os trâmites adequados conforme

o direito internacional. No caso em exame, em que o bem cuja partilha se pretende é dinheiro, bem fungível e consumível, não tem relevância indagar em que local estará ele hoje depositado, ou mesmo se já foi consumido, pois o que se irá reconhecer em

favor de um dos ex-cônjuges, caso procedente seu pedido, é direito de crédito, a ser executado dentro das possibilidades do patrimônio do devedor no Brasil ou no exterior, de acordo com as regras vigentes no País onde se pretenda executar a

sentença.

Insta destacar, sobre o tema, que a possibilidade de execução provisória da pena foi recentemente confirmada pelo Supremo Tribunal Federal, por ocasião do julgamento das medidas cautelares nas ADCs 43 e 44. Em outras

palavras, está autorizada a execução provisória da pena após o julgamento em segunda instância, ressalvadas as hipóteses em que seja possível a superação do entendimento pela existência de flagrante ilegalidade, seja por meio da concessão de habeas

corpus ou atribuindo-se efeito suspensivo a eventual recurso especial ou extraordinário. Contudo, no presente writ , verificou-se que ainda não se encerrou a jurisdição em segunda instância, haja vista que o processo foi baixado à primeira

instância para intimação da Defensoria Pública Estadual. Diante desse contexto, na hipótese, não se mostra possível, portanto, a execução provisória da pena, tal como já consignado pelo Supremo Tribunal Federal, sendo manifestamente ilegal a

determinação de imediata expedição de mandado de prisão pelo Tribunal de origem.

Sobre o tema, diversamente do posicionamento fixado em alguns precedentes do STJ (AgRg no REsp 1.214.052-SC, Sexta Turma, DJe 12/3/2013 e REsp 1.125.374-SC, Quinta Turma, DJe 17/8/2011), a Sexta Turma passa a adotar nova

orientação, no sentido de que a suposta destruição da vegetação nativa é mera etapa inicial do único crime pretendido e realizado de construir em local não edificável (área de preservação permanente). Com efeito, o crime de destruir floresta nativa

dá-se como meio da realização do único intento de construir em local não edificável, em razão do que incide a absorção do crime-meio de destruição de vegetação pelo crime-fim de edificação proibida. Na mesma linha, o delito de impedir a regeneração

natural da flora dá-se como mero gozo da construção, em evidente pós-fato impunível. Aquele que constrói uma edificação, claramente não poderá permitir que dentro daquela venha a nascer uma floresta. É mero exaurimento do crime de construção indevida,

pelo aproveitamento natural da coisa construída. Saliente-se que o conflito aparente de normas ocorre quando há a incidência de mais de uma norma repressiva numa única conduta delituosa, sendo que tais normas possuem entre si relação de hierarquia ou

dependência, de forma que somente uma é aplicável. Na hipótese, não há ação autônoma de destruir floresta ou de impedir sua regeneração, mas tão somente o ato de construir em local proibido, que tem na destruição condição necessária para a obra e no

impedimento à regeneração mero gozo da edificação. Outra diferenciação importante dá-se entre o conflito aparente de normas, em que o crime já é em tese uno, e o concurso formal, onde o crime em tese é duplo, mas ocasionalmente praticado por ação e

desígnio únicos. Aquele que constrói casa ou outra edificação em local onde havia floresta ou mangue jamais praticará crime dúplice (caso de concurso aparente de normas), diferentemente daquele que acerta seu inimigo com um tiro de fuzil e vê o

projétil

transpassar atingindo outra pessoa, pois neste caso houve o crime duplo que ocasionalmente, por ficção legal decorrente do único intento, é tratado como um crime só (com pena do crime mais grave, majorada). Na construção em local de floresta não há

dois

crimes com único intento (hipótese de concurso formal), mas apenas um crime praticado. Tampouco é caso de concurso material, pois então os crimes precisariam ser autônomos - com que não se concorda, pelo conflito aparente de normas - e com desígnios

independentes (excluindo também o concurso formal perfeito). Dessa forma, descartada a possibilidade da configuração do concurso material entre os delitos tipificados nos artigos 48 e 64 da Lei n. 9.605/1998, correta é a desclassificação para o único

crime do art. 64 da lei ambiental.

Trata-se de recurso em habeas corpus em que se pretende ver reconhecida a atipicidade da conduta imputada a delegado de polícia civil consistente na suposta prática dos delitos de posse irregular e porte ilegal

de

arma de fogo de uso permitido (arts. 12 e 14 c/c o 20, todos da Lei n. 10.826/2003). A denúncia imputa ao policial a prática de dois crimes: posse irregular e porte ilegal de arma de fogo de uso permitido. Tais condutas consistiriam, em síntese, no

seguinte: 1) posse e manutenção, em sua residência e sem autorização ou em desacordo com determinação legal, de um revólver registrado apenas na Divisão de Fiscalização de Armas e Explosivos do Rio de Janeiro, além de 48 munições; 2) porte, mesmo na

condição de Delegado de Polícia, sem autorização e em desacordo com determinação legal, de um revólver igualmente registrado apenas na Divisão de Fiscalização de Armas e Explosivos (DFAE). Em observância ao princípio da legalidade, foi promulgada a Lei

n. 10.826/2003, depois de várias iniciativas em prol do desarmamento. A mens legis do denominado Estatuto do Desarmamento foi proteger a incolumidade pública, por meio de tipos penais e de outros dispositivos destinados ao maior controle de

armas de fogo pelo governo. Nesse cenário, foi instituído o Sistema Nacional de Armas (SINARM), órgão competente para, entre outras atividades, identificar as características e a propriedade de armas de fogo. O art. 3° da Lei n. 10.826/2003 dispõe ser

"obrigatório o registro de arma de fogo no órgão competente". Para adquirir arma de fogo, o interessado deverá declarar a efetiva necessidade e preencher vários requisitos legais, entre eles a comprovação de idoneidade - mediante apresentação de

certidões negativas de antecedentes criminais e de não estar respondendo a inquérito policial ou a processo criminal - e a apresentação de documentos comprobatórios de ocupação lícita, residência certa, capacidade técnica e aptidão psicológica para o

manuseio do artefato. Mesmo depois de cumpridos os requisitos legais e expedida a autorização de compra de arma de fogo pelo SINARM, deverá ser requerido o certificado de registro, emitido pela Polícia Federal. O certificado federal - e não a

autorização do SINARM - conferirá ao titular da arma de fogo o direito de possuí-la no interior de sua residência ou domicílio, ou dependência desses, ou, ainda, no local de trabalho, desde que seja ele o titular ou o responsável legal pelo

estabelecimento. Portanto, o cidadão previamente autorizado pelo SINARM, ao adquirir arma de fogo de uso permitido, somente poderá manter o artefato em sua residência mediante certificado expedido pela Polícia Federal, documento temporário e sujeito ao

preenchimento de requisitos legais, que deverão ser comprovados periodicamente para fins de revalidação. Afasta-se, ainda, a alegação de que a condição de Delegado de Polícia autorizaria a posse e o porte das armas, pois essa autorização deve ser

complementada com a necessidade do cumprimento das formalidades legais previstas na Lei n. 10.826/2003. Por fim, não é possível a aplicação, à hipótese concreta, do princípio da adequação social, formulado por Hans Welzel, vetor geral de hermenêutica,

segundo o qual, dada a natureza subsidiária e fragmentária do direito penal, não se pode reputar como criminosa uma ação ou omissão aceita ou tolerada pela sociedade, ainda que formalmente subsumida a um tipo legal incriminador. Sem embargo de opiniões

contrárias, mesmo na condição de Delegado de Polícia, possuir armas de fogo e munições, de uso permitido, sem registro no órgão competente e que somente são descobertas após cumprimento de mandado judicial de busca e apreensão não é uma conduta

socialmente tolerável e adequada no plano normativo penal. Por fim, sob a ótica do princípio da lesividade, tem-se, aqui, o perigo à incolumidade pública representado pelo agente que possui arma de fogo ou somente munições sem certificado. Em função

dos

próprios objetivos da Lei do Desarmamento, o postulado da insignificância deve ser aferido caso a caso, de forma excepcional, para verificar a presença dos vetores já assinalados pelo Supremo Tribunal Federal.

A questão recursal gira em torno da legalidade do indeferimento de pedido de revogação de monitoramento eletrônico, por parte do juízo das execuções. Consoante dispõe o art. 146-D da Lei de Execução Penal, a monitoração

eletrônica poderá ser revogada quando se tornar desnecessária ou inadequada. De qualquer sorte, ainda que o monitoramento eletrônico, com a colocação de tornozeleiras, seja uma alternativa tecnológica ao cárcere, a necessidade de sua manutenção deve

ser

aferida periodicamente, podendo ser dispensada a cautela em casos desnecessários. Todavia, a simples afirmação de que o monitoramento é medida mais acertada à fiscalização do trabalho externo com prisão domiciliar deferido ao apenado em cumprimento de

pena de reclusão no regime semiaberto, sem maiores esclarecimentos acerca do caso concreto, não constitui fundamento idôneo para justificar o indeferimento do pleito. Assim como tem a jurisprudência exigido motivação concreta para a incidência de

cautelares penais durante o processo criminal, a fixação de medidas de controle em fase de execução da pena igual motivação exigem, de modo que a incidência genérica - sempre e sem exame da necessidade da medida gravosa - de tornozeleiras eletrônicas

não pode ser admitida.