Informativo nº 674 do STJ

À luz do acórdão da Primeira Turma do STJ, entende-se que o recurso especial não atende o requisito do prequestionamento quanto aos fundamentos das razões de apelação desprezados no acórdão que deu

integral provimento ao recurso.

Para o acórdão paradigma, julgado pela Corte Especial , "a questão levantada nas instâncias ordinárias, e não examinada, mas cuja pretensão foi acolhida

por outro fundamento, deve ser considerada como prequestionada quando trazida em sede de contrarrazões" (EREsp 1.144.667/RS).

A questão precisa ser analisada sob a perspectiva da sucumbência e da

possibilidade de melhora da situação jurídica do recorrente, critérios de identificação do interesse recursal. Não se trata de temática afeta a esta ou aquela legislação processual (CPC/1973 ou CPC/2015), mas de questão antecedente, verdadeiro

fundamento teórico da disciplina recursal.

A configuração do interesse recursal pressupõe a presença do binômio sucumbência e perspectiva de maior vantagem. Sem ele a parte simplesmente não consegue

superar o juízo de admissibilidade recursal.

No caso, a parte não dispunha, após o julgamento da apelação, de nenhum dos dois requisitos: não era vencida (sucumbente) e não existia perspectiva de

melhora na sua situação jurídica. Logo, agiu segundo a ordem e a dogmática jurídicas quando se absteve de recorrer. Além disso, se averbado nas contrarrazões do recurso especial o fundamento descartado no julgamento da apelação, não há como cobrar algo

a mais. Fez-se o que se esperava para manter viva a temática.

A exigência de oposição de embargos declaratórios a fim de inutilmente prequestionar matéria que sequer se sabe se voltará a ser abordada

vai de encontro à tendência, vigente mesmo antes do atual Código de Processo Civil, de desestimular a desnecessária utilização das vias recursais.

Dessa forma, prevalece o entendimento que considera

toda a matéria devolvida à segunda instância apreciada quando provido o recurso por apenas um dos fundamentos expostos pela parte, a qual não dispõe de interesse recursal para a oposição de embargos declaratórios.

Assim, consideram-se prequestionados os fundamentos adotados nas razões de apelação e desprezados no julgamento do respectivo recurso, desde que, interposto recurso especial, sejam reiterados nas contrarrazões da parte vencedora.

Inicialmente, frisa-se que o cumprimento de carta precatória é composto por diversos atos, os quais possuem suficiente autonomia para que não sejam considerados um ato único, mas sim como vários

procedimentos isolados, aos quais é possível a aplicação de norma processual superveniente.

Sob a égide do Código de Processo Civil de 1973, a jurisprudência da Segunda Seção se consolidou no sentido

de que cabia ao juízo deprecado a realização da degravação, pois o ato integrava a diligência a ser realizada e o Código, conquanto permitisse a colheita do depoimento por outro meio idôneo, previa sua degravação quando o juiz assim determinasse, de

ofício ou por requerimento das partes, ou quando houvesse recurso da sentença.

O Código de Processo Civil de 2015 inovou ao permitir, no § 1º do artigo 453, a oitiva de testemunha que residir em

comarca diversa por meio de videoconferência, o que dispensa, inclusive, a utilização de carta precatória, ao menos em parte. Além disso, a gravação passou a ser um método convencional, ficando a degravação prevista apenas para hipóteses excepcionais

em

que, em autos físicos, for interposto recurso, sendo impossível o envio da documentação eletrônica.

Observa-se que o artigo 460 do CPC/2015 não mais prevê, como fazia o artigo 417, § 1º, do CPC/1973,

a

degravação "noutros casos, quando o juiz o determinar, de ofício ou a requerimento da parte". Isso não significa que essas hipóteses são vedadas, mas demonstra o intuito do novo Código de incentivar a utilização da mídia eletrônica, tornando a

degravação uma situação excepcional.

Nesse contexto, como a gravação passou a ser um método convencional e a degravação está prevista somente "quando for impossível o envio de sua documentação

eletrônica", parece que o juízo deprecado pode realizar a colheita da prova por gravação sem realizar a transcrição, pois se supõe que o envio da mídia eletrônica já é suficiente para se entender o ato como completo, estando regularmente cumprida a

carta precatória.

Assim, à luz do disposto no artigo 460 do CPC/2015, compete ao juízo deprecante realizar ou autorizar que as partes realizem a degravação caso se mostre necessária.

A Constituição Federal em seu art. 75 determina que a competência do Tribunal de Contas da União não afasta a competência dos Tribunais de Contas dos Estados ou do Distrito Federal na hipótese em que

esta

vem delineada nas Constituições Estaduais ou na Lei Orgânica do Distrito Federal.

De fato, o inciso VII do art. 78 da Lei Orgânica do Distrito Federal é expresso em atribuir a competência ao Tribunal

de Contas do Distrito Federal para "fiscalizar a aplicação de quaisquer recursos repassados ao Distrito Federal ou pelo mesmo, mediante convênio, acordo, ajuste ou outros instrumentos congêneres".

Nesse contexto, considerada a autonomia própria dos entes federados, a fiscalização, pelo Tribunal de Contas da União, dos recursos federais repassados ao Distrito Federal não impede a realização de fiscalização, pelo Tribunal de Contas do

Distrito

Federal, na aplicação desses mesmos recursos no âmbito deste ente, que, inclusive, tem pleno e legítimo interesse na regular prestação dos serviços de saúde no seu território.

Assim, desinfluente o

fato de os serviços prestados terem sido pagos com recursos federais e/ou distritais, ou somente com recursos federais repassados, pois, em qualquer caso, pode a fiscalização externa do Tribunal de Contas do DF apreciar a aplicação regular desses

recursos, mormente na área de serviços públicos de saúde.

A legislação infraconstitucional impõe o limite mínimo de 16 anos de idade para a inscrição no Regime Geral de Previdência Social - RGPS, no intuito de evitar a exploração do trabalho da criança e do

adolescente. Nos termos da jurisprudência do Supremo Tribunal Federal, o art. 7º, XXXIII, da Constituição Federal não pode ser interpretado em prejuízo da criança ou adolescente que exerce atividade laboral, haja vista que a regra constitucional foi

criada para proteção e defesa dos trabalhadores, não podendo ser utilizada para privá-los dos seus direitos (RE 537.040/SC, Rel. Min. Dias Toffoli, DJe 9.8.2011). A interpretação de qualquer regra positivada deve atender aos propósitos de sua edição.

No

caso de regras protetoras de direitos de menores, a compreensão jurídica não poderá, jamais, contrariar a finalidade protetiva inspiradora da regra jurídica.

Desta feita, não é admissível

desconsiderar

a atividade rural exercida por uma criança impelida a trabalhar antes mesmo dos seus 12 anos, sob pena de punir duplamente o trabalhador que teve a infância sacrificada por conta do trabalho rural e que não poderia ter tal tempo aproveitado no momento

da concessão de sua aposentadoria. Interpretação em sentido contrário seria infringente do propósito inspirador da regra de proteção.

A rigor, não há que se estabelecer uma idade mínima para o

reconhecimento de labor exercido por crianças e adolescentes, impondo-se ao julgador analisar em cada caso as provas acerca da alegada atividade, estabelecendo o seu termo inicial de acordo com a realidade dos autos, e não em um limite mínimo de idade

abstratamente pré-estabelecido. Reafirma-se que o trabalho da criança e do adolescente deve ser reprimido com energia inflexível, não se admitindo exceção que o justifique. No entanto, uma vez prestado o labor o respectivo tempo deve ser computado,

sendo esse cômputo o mínimo que se pode fazer para mitigar o prejuízo sofrido pelo infante, sem exonerar o empregador das punições legais às quais se expõe quem emprega ou explora o trabalho de menores.

A controvérsia consiste em aferir se a legislação de regência confere à Fazenda Pública a faculdade de ajuizar execução fiscal ou habilitar seu crédito no processo falimentar e se a opção por uma das

formas de cobrança impediria, consequentemente , a utilização da outra.

Registra-se, inicialmente, que a ação executiva fiscal não representa, por si só, uma garantia para o credor,

porquanto essa salvaguarda somente se concretiza com a penhora ou a indisponibilidade de bens e direitos.

Ademais, o juízo de conveniência e oportunidade da Fazenda Pública se dá quando completada a

hipótese fática capaz de ensejar verdadeira escolha. Com efeito, sem a decretação da falência, não há alternativa pela execução, porquanto esta denota caminho único. Somente com a falência abre-se à Fazenda Pública a alternativa.

Assim, existe a possibilidade de a Fazenda Pública optar pela habilitação de crédito em detrimento do pedido de constrição de bens em sede de execução fiscal, uma vez que obstar a coexistência da ação

executiva fiscal e da habilitação de crédito no juízo falimentar malfere os arts. 187 do Código Tributário Nacional § 5º, e 29 da Lei de Execução Fiscal, bem como os arts. 6º e 7º da Lei n. 11.101/2005. Tal arcabouço legislativo garante a autonomia do

sistema da LEF em relação ao juízo universal falimentar, sem, contudo, comprometer, por si só, o princípio da preservação da empresa.

Consoante a jurisprudência deste Tribunal Superior, entendimento

diverso reduz o campo de atuação da Fazenda Pública no âmbito do processo falimentar, olvidando-se a possibilidade de o ente público exercer a fiscalização dos trâmites no juízo da quebra, por exemplo, quanto à ordem de classificação dos pagamentos a

serem efetuados aos credores com direito de preferência.

Não há se falar, portanto, em renúncia à ação executiva fiscal diante de pedido de habilitação de crédito no juízo concursal, quando o feito

executivo carece de constrição de bens.

A delação premiada - espécie de colaboração premiada - é um mecanismo por meio do qual o investigado ou acusado, ao colaborarem com as autoridades apontando outras pessoas que também estão envolvidas na

trama criminosa, obtêm benefícios na fixação da pena ou mesmo na execução penal.

Embora o instituto tenha sido consolidado, com a promulgação da Lei n. 12.850/2013, ressalta-se que o ordenamento

jurídico já trazia previsões esparsas de colaboração premiada - gênero do qual a delação premiada é espécie -, dentre as quais os alegados arts. 13 a 15 da Lei n. 9.807/1999, bem como o art. 35-B da Lei n. 8.884/1994 (vigente à época da interposição do

recurso, revogado pelo art. 87 da Lei n.12.529/2011 - atual Lei Antitruste). Assim, por meio de interpretação sistemática desses dispositivos, observa-se que os mecanismos ali citados são restritos às finalidades previstas nos respectivos diplomas

normativos.

No que se refere à Lei n. 9.807/1999 - que instituiu o Programa Federal de Assistência a Vítimas e a Testemunhas Ameaçadas -, o benefício se restringe ao processo criminal e pressupõe que

o

réu esteja sofrendo algum tipo de ameaça ou coerção em virtude de sua participação na conduta criminosa.

Por sua vez, a Lei Antitruste, ao prever o acordo de leniência, restringe seus benefícios a

eventuais penalidades impostas em decorrência da prática de crimes contra a ordem econômica, "tipificados na Lei n. 8.137, de 27 de dezembro de 1990, e nos demais crimes diretamente relacionados à prática de cartel, tais como os tipificados na Lei n.

8.666, de 21 de junho de 1993, e os tipificados no 88 do Decreto-Lei n. 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal".

Por fim, é necessário consignar que a transação e o acordo são expressamente

vedados no âmbito da ação de improbidade administrativa (art. 17, § 1º, da Lei n. 8.429/1992).

As operadoras de cartão de crédito fazem intermediação entre seu cliente e a instituição financeira para fins de cobertura da fatura de serviço não adimplida em sua totalidade. Ocorre que é necessário

distinguir as operadoras em sentido estrito daquelas que são integrantes do sistema financeiro.

Assim, "dois tipos de instituições podem emitir cartões de crédito, quais sejam: 1) instituições

financeiras, que emitem e administram cartões próprios ou de terceiros e concedem financiamento direto aos portadores; 2) administradoras em sentido estrito, que são empresas não financeiras que emitem e administram cartões próprios ou de terceiros,

que

não financiam os seus clientes".

Relativamente à instituição financeira que emite cartão de crédito, o inadimplemento da fatura dá ensejo à celebração de um contrato de mútuo, com elas próprias

assumindo a posição de mutuante.

No que importa à operadora de cartão de crédito em sentido estrito, o seu papel de intermediação entre o cliente e a instituição financeira para os fins de quitação da

fatura não paga na integralidade não se confunde com a "intermediação financeira" do art. 17 da Lei n. 4.595/1964, pois, nessa hipótese, para financiar as dívidas de seus clientes, ela somente os representa perante as instituições financeiras, atuando

como simples mandatária.

Dito de outra forma, essa intermediação não tem natureza financeira porque a operadora de cartão de crédito não capta recursos de forma direta junto aos investidores no

mercado

financeiro - tal como faz uma instituição financeira no exercício de atividade privativa -, e sim representa o seu cliente junto a uma instituição financeira para obter o crédito necessário para o adimplemento da fatura.

Ademais, não havia amparo legal que desse ensejo à atuação do CMN e do BACEN para normatizar e fiscalizar a atuação das operadoras em sentido estrito até a edição da Medida Provisória 615, de 17/05/2013, convertida na Lei n.

12.865/2013.

Considerando o quadro acima, as conclusões são as seguintes: (a) as atividades das operadoras ligadas às instituições financeiras já eram fiscalizadas pelo BACEN, nos termos do art. 10,

IX, da Lei n. 4.595/1964; (b) anteriormente à edição da MP 615/2013, não havia título legal que obrigasse as demandadas a regular e fiscalizar as atividades das operadoras de cartão de crédito em sentido estrito, pois a intermediação que essas fazem

não

tem natureza financeira para os fins do art. 17 da Lei n. 4.595/1964; (c) atualmente, existe previsão legal de normatização e fiscalização das operadoras em sentido estrito por parte do CMN e do BACEN, quadro que se formou com a edição da MP

615/2013.

A regra geral do ordenamento brasileiro é de responsabilidade civil objetiva por ato comissivo do Estado e de responsabilidade subjetiva por comportamento omissivo. Contudo, em situações excepcionais de

risco anormal da atividade habitualmente desenvolvida, a responsabilização estatal na omissão também se faz independentemente de culpa.

Inicialmente, saliente-se que é aplicado igualmente ao Estado a

prescrição do art. 927, parágrafo único, do Código Civil, de responsabilidade civil objetiva por atividade naturalmente perigosa, irrelevante seja a conduta comissiva ou omissiva. O vocábulo "atividade" deve ser interpretado de modo a incluir o

comportamento em si e bens associados ou nele envolvidos. Tanto o Estado como os fornecedores privados devem cumprir com o dever de segurança, ínsito a qualquer produto ou serviço prestado. Entre as atividades de risco "por sua natureza" incluem-se as

desenvolvidas em edifícios públicos, estatais ou não (p. ex., instituição prisional, manicômio, delegacia de polícia e fórum), com circulação de pessoas notoriamente investigadas ou condenadas por crimes, e aquelas outras em que o risco anormal se

evidencia por contar o local com vigilância especial ou, ainda, com sistema de controle de entrada e de detecção de metal por meio de revista eletrônica ou pessoal.

Segundo a jurisprudência do STJ,

são

elementos caracterizadores da responsabilidade do Estado por omissão: o comportamento omissivo, o dano, o nexo de causalidade e a culpa do serviço público, esta implicando rompimento de dever específico. Depende, portanto, da ocorrência de ato omissivo

ilícito, consistente na ausência do cumprimento de deveres estatais legalmente estabelecidos.

As excludentes de responsabilidade afastam a obrigação de indenizar apenas nos casos em que o Estado tenha

tomado medidas possíveis e razoáveis para impedir o dano causado. Logo, se é possível ao ente público evitar o dano, e ele não o faz, fica caracterizado o descumprimento de obrigação legal.

Há culpa

(embora desnecessária, à luz do art. 927, parágrafo único, do Código Civil) e nexo causal, elementos aptos a determinar a responsabilização do poder público, quando por sua conduta omissiva, deixa de agir com o cuidado necessário a garantir a

segurança,

no fórum, dos magistrados, autoridades, servidores e usuários da Justiça, sem a qual o evento danoso (falecimento de advogado, dentro do fórum, decorrente de disparo de arma de fogo efetuada por réu em processo criminal no qual a vítima figurava como

patrono) não teria ocorrido. É certo ainda que a exigência de atuação nesse sentido não está, de forma alguma, acima do razoável.

Em regra, a autorização para uso da imagem deve ser expressa, no entanto, a depender das circunstâncias, especialmente quando se trata de imagem de multidão, de pessoa famosa ou ocupante de cargo

público,

há julgados desta Corte em que se admite o consentimento presumível, o qual deve ser analisado com extrema cautela e interpretado de forma restrita e excepcional.

De um lado, o uso da imagem da

torcida

- em que aparecem vários dos seus integrantes - associada à partida de futebol é ato plenamente esperado pelos torcedores, porque costumeiro nesse tipo de evento. De outro lado, quem comparece a um jogo esportivo não tem a expectativa de que sua imagem

seja explorada comercialmente, associada à propaganda de um produto ou serviço, porque, nesse caso, o uso não decorre diretamente da existência do espetáculo.

Se a imagem é, segundo a doutrina, a

emanação de uma pessoa, através da qual ela se projeta, se identifica e se individualiza no meio social, não há falar em ofensa a esse bem personalíssimo se não configurada a projeção, identificação e individualização da pessoa nela representada.

Embora não se presuma que o torcedor, presente no estádio para assistir à partida de futebol, tenha, tacitamente, autorizado a utilização da sua imagem em campanha publicitária, não há falar em dano moral

se

não ocorre o destaque da sua imagem, estando essa inserida no contexto de uma torcida, juntamente com vários outros torcedores.

Logo, ainda que ausente o consentimento do torcedor, não há falar em

exposição abusiva a configurar ofensa ao direito à imagem e, portanto, a caracterizar dano moral.

Da leitura dos enunciados normativos dos arts. 57 e 58, caput , da Lei n. 11.101/2005, depreende-se que a apresentação das certidões negativas de débitos tributários constitui requisito elencado

pelo legislador para concessão da recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção, ou tenha sido aprovado pela assembleia de credores.

Reforçando essa exigência, o Código

Tributário Nacional, em seu art. 191-A, condiciona a concessão da recuperação à prova da quitação de todos os tributos.

Todavia, dada a existência, noutro vértice, de previsão legal no sentido de que

as fazendas públicas devem, "nos termos da legislação específica", conceder o parcelamento dos débitos fiscais ao empresário em recuperação judicial (art. 68 da LFRE), a jurisprudência do STJ vem entendendo que, por se tratar o parcelamento de

verdadeiro direito do devedor, a mora legislativa em editar referida lei faz com que as sociedades em crise estejam dispensadas de apresentar as certidões previstas no art. 57 da LFRE.

Muito embora a

lacuna legislativa acerca do parcelamento especial tenha sido preenchida na esfera federal com a edição da Lei n. 13.043/2014 (regulamentada pela Portaria PGFN-RFB n. 1/15), a demonstração da regularidade fiscal do devedor que busca o benefício

recuperatório não pode ser exigida sem que se verifique sua compatibilidade com os princípios e objetivos que estruturam e servem de norte à operacionalização do microssistema instituído pela Lei n. 11.101/2005, elencados neste mesmo diploma

legal.

O objetivo central do instituto da recuperação judicial é "viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do

emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica" (art. 47 da LFRE).

Dada a existência de

aparente antinomia entre a norma do art. 57 da LFRE e o princípio insculpido em seu art. 47 (preservação da empresa), a exigência de comprovação da regularidade fiscal do devedor para concessão do benefício recuperatório deve ser interpretada à luz do

postulado da proporcionalidade.

Atuando como conformador da ação estatal, tal postulado exige que a medida restritiva de direitos figure como adequada para o fomento do objetivo perseguido pela norma

que a veicula, além de se revelar necessária para garantia da efetividade do direito tutelado e de guardar equilíbrio no que concerne à realização dos fins almejados (proporcionalidade em sentido estrito).

De fato, caso se entenda que a ausência das certidões de regularidade fiscal do devedor impede a concessão do benefício recuperatório, sua não apresentação teria como consequência a decretação da falência da sociedade empresária, o que,

fatalmente,

dificultaria o recebimento do crédito tributário, haja vista estarem eles classificados em terceiro lugar na ordem de preferências (art. 83, III, da LFRE).

E mais, além de, nesse contexto, tratar-se

de

medida inadequada para atingir a finalidade pretendida pela norma, a exigência da regularidade fiscal do devedor não se revela necessária, pois, no atual sistema de recuperação de empresas, a Fazenda Pública não fica desprovida dos meios próprios para

cobrança dos créditos de sua titularidade.

Isso porque as execuções de natureza fiscal, ao contrário do que ocorre com as demais ações e execuções movidas por credores particulares da recuperanda, não

são suspensas pelo deferimento da recuperação judicial, devendo seguir seu curso natural, conforme dispõe o art. 6º, caput e § 7º, da Lei n. 11.101/2005.

Na tentativa de realizar a finalidade

sobrejacente à regra em questão (garantir a arrecadação fiscal), acaba-se por obstruir indevidamente os fins almejados pelo princípio da preservação da empresa (corolário da função social da propriedade e fundamento da recuperação judicial) e os

objetivos maiores do instituto recuperatório - viabilização da superação da crise, manutenção da fonte produtora e dos empregos dos trabalhadores.

De se notar, outrossim, que o condicionamento da

concessão da recuperação judicial à apresentação de certidões negativas de débitos tributários resulta em afronta à própria lógica do sistema instituído pela Lei n. 11.101/2005, na medida em que, ao mesmo tempo em que se exige a comprovação da

regularidade fiscal do devedor, exclui-se o titular desses créditos (Fazenda Pública) dos efeitos de seu processamento (nos termos da regra do § 7º do art. 6º da LFRE e daquela prevista no art. 187, caput , do CTN).

Assim, conclui-se que os motivos que fundamentam as normas do art. 57 da LFRE e do art. 191-A do CTN, assentados exclusivamente no privilégio do crédito tributário, não têm peso suficiente para preponderar sobre o direito do

devedor de buscar no processo de soerguimento a superação da crise econômico-financeira, sobretudo diante das implicações negativas que a interrupção da atividade empresarial seria capaz de gerar, diretamente, nas relações de emprego e na cadeia

produtiva e, indiretamente, na receita pública e na economia de modo geral.

O Programa de Arrendamento Residencial instituído pela Lei n. 10.188/2001 define o arrendatário como mero possuidor direto do imóvel, cuja propriedade é da arrendadora, até o cumprimento integral do

contrato e o exercício da opção pela compra do imóvel.

O Programa, de nítido caráter social, está sujeito a normas especiais, entre elas a que confere à Caixa Econômica Federal a administração do

Fundo

de Arrendamento Residencial (FAR), que é o legítimo proprietário do imóvel e, enquanto detiver mais de dois terços das unidades, cabe-lhe decidir sobre a administração do condomínio.

O condômino é o

proprietário da unidade e, a despeito do elastério do art. 1.334, § 2º, do Código Civil - para considerar como tal também o compromissário comprador e o cessionário - o conceito não pode abranger o arrendatário de imóvel cuja administração está

regulada

em lei específica. Ademais, o referido arrendamento residencial não tem natureza jurídica de compra e venda nem de promessa de compra e venda.

Segundo o art. 1.333 do Código Civil, "a convenção que

institui o condomínio deverá ser subscrita pelos titulares de, no mínimo, dois terços das frações ideais (...)". 4 Nesse contexto, não se aplicam as disposições do art. 1.333 do Código Civil aos arrendatários de que trata a Lei n. 10.188/2001, os

quais,

por meio do contrato de arrendamento residencial, adquiriram apenas a posse direta dos imóveis, pelo tempo estipulado contratualmente.

Assim, na qualidade de gestora do Fundo de Arrendamento

Residencial e de proprietária fiduciária dos imóveis, agiu com acerto a Caixa ao estabelecer, na convenção de condomínio, que a contratação do síndico ficaria a seu encargo, pois assegura a higidez do Programa, evitando o inadimplemento das obrigações

condominiais e a má conservação do imóvel. Dar liberdade de escolha dos administradores do condomínio aos seus moradores antes que eles exerçam a opção de compra do imóvel poderia trazer consequências danosas irreversíveis à CEF, a quem compete

representar o arrendador ativa e passivamente, judicial e extrajudicialmente (Lei n. 10.188/2001, art. 4º, VI).

A Lei n. 13.964/2019, conhecida como "Pacote Anticrime", alterou substancialmente a natureza da ação penal do crime de estelionato (art. 171, § 5º, do Código Penal), sendo, atualmente, processado

mediante

ação penal pública condicionada à representação do ofendido, salvo se a vítima for: a Administração Pública, direta ou indireta; criança ou adolescente; pessoa com deficiência mental; maior de 70 anos de idade ou incapaz.

Observa-se que o novo comando normativo apresenta caráter híbrido, pois, além de incluir a representação do ofendido como condição de procedibilidade para a persecução penal, apresenta potencial extintivo da punibilidade,

sendo tal alteração passível de aplicação retroativa por ser mais benéfica ao réu.

Contudo, além do silêncio do legislador sobre a aplicação do novo entendimento aos processos em curso, tem-se que

seus

efeitos não podem atingir o ato jurídico perfeito e acabado (oferecimento da denúncia), de modo que a retroatividade da representação no crime de estelionato deve se restringir à fase policial, não alcançando o processo. Do contrário, estar-se-ia

conferindo efeito distinto ao estabelecido na nova regra, transformando-se a representação em condição de prosseguibilidade e não procedibilidade.