Informativo nº 820 do STJ

Cinge-se a controvérsia acerca do manejo da Ação Popular para fins de controle de atos da Administração Pública. Na hipótese, a referida Ação foi proposta por Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil,

buscando a anulação de acórdão proferido no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, o qual negou provimento a recurso administrativo aviado pela Fazenda Nacional, mantendo, consequentemente, decisão exarada pela Delegacia da

Receita Federal de Julgamento - DRJ.

A ação popular tem por fundamento axiológico a participação da sociedade civil nos afazeres estatais, direito cuja consagração ganhou contornos mais expansivos com

a promulgação da atual Constituição da República. Notadamente, em seu art. 1º, parágrafo único, há a outorga aos membros do corpo social a prerrogativa de atuarem diretamente na tomada de decisões públicas, emprestando, assim, maior legitimidade às

ações do Estado.

Nessa conjuntura, a ordem constitucional alberga uma plêiade de instrumentos implementadores da atuação direta do cidadão na proteção de interesses coletivos. Além dessas hipóteses,

em

densificação ao primado da soberania popular, faculta-se ao legislador a criação de órgãos públicos compostos por membros da sociedade civil para deliberação sobre as mais distintas políticas públicas, orientação já acolhida pelo Supremo Tribunal

Federal em precedente vinculante (cf. ADPF n. 623/DF, Relatora Ministra Rosa Weber, Tribunal Pleno, julgado em 22.5.2023, DJe 18.7.2023).

Dentre os conselhos deliberativos legalmente instituídos como

corolários da democracia participativa, o Conselho Administrativo dos Recursos Fiscais - CARF destaca-se pela sua composição deliberativa paritária e imanente função de decidir acerca dos litígios tributários de alçada federal, cujas decisões foram

dotadas de caráter definitivo, sejam elas favoráveis ou contrárias aos interesses do Fisco, como se verifica dos regramentos previstos nos arts. 42, II e III, 43 e 45 do Decreto n. 70.235/1972

Consoante a dicção dos arts. 142 e 145, I, do Código Tributário Nacional, uma vez constituído o crédito tributário pelo lançamento - ato administrativo vinculado mediante o qual se procede à identificação dos sujeitos da relação tributária, bem

como à apuração do valor a ser pago a título de tributo, de modo a conferir exigibilidade ao correspondente crédito -, faculta-se ao contribuinte ou ao responsável a apresentação de impugnação tendente a modificar, a alterar ou a extinguir a exigência

fiscal.

No âmbito federal, a insurgência apresentada em face do lançamento inaugura a fase litigiosa do contencioso tributário, cabendo a órgãos integrantes da Administração Pública, compostos por

representantes dos contribuintes, deliberação definitiva acerca da matéria. Tal processo administrativo fiscal federal é regulado pelos arts. 14 e 25 do Decreto n. 70.235/197, de modo que o julgamento dos recursos apresentados pelos sujeitos passivos

incumbe, em primeira instância, às Delegacias da Receita Federal de Julgamento - DRJ, e, em segunda instância, ao Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, órgão colegiado e paritário integrante da estrutura do Ministério da Fazenda.

A despeito de sua composição paritária, o CARF constitui órgão componente da estrutura administrativa da União - estando, por isso, jungido ao princípio da legalidade -, razão pela qual suas decisões são

imputadas diretamente à pessoa jurídica da qual é parte integrante. À falta de previsão normativa em sentido diverso, porquanto seus julgados não são passíveis de revisão por nenhum outro órgão administrativo, atribuindo-se, por isso, primazia às

deliberações tomadas em ambiente dialógico entre membros do corpo social e servidores públicos efetivos.

A par disso, a instituição, no âmbito da Administração Pública Federal, de estrutura

hierárquica

para a solução dos conflitos fiscais e na qual o CARF figura como instância máxima, privilegia a resolução extrajudicial de litígios, viabilizando, em consequência, (i) o célere encerramento de contendas tributárias em ambiente consensual e (ii) o

incremento da cultura de estímulo à desjudicialiazação, diretrizes fundantes da Política Judiciária de Tratamento à Alta Litigiosidade do Contencioso Tributário aprovada pela Resolução CNJ n. 471/2022 (art. 2º, VI e VII).

Assim, conquanto não se olvide sua natureza administrativa - legitimando, por tal razão, o manejo de ação popular por qualquer cidadão visando à invalidação de ato do CARF lesivo ao patrimônio público, seja ele favorável ou

contrário ao Fisco -, eventual controle judicial de suas conclusões deve considerar o papel reservado ao indicado colegiado na estrutura da Administração Pública Federal, especialmente quando do escrutínio das teses jurídicas levadas em conta para a

consolidação do juízo hermenêutico acerca da interpretação da legislação tributária, de modo a somente afastar as conclusões alcançadas se eivadas de manifesta ilegalidade, contrárias a sedimentados precedentes jurisdicionais ou incorridas em desvio ou

abuso de poder.

Exegese diversa teria o condão de tornar irrelevante a participação da sociedade civil na tomada de decisões pelo Poder Público e supérfluo o principal mecanismo extrajudicial de

solução de controvérsias tributárias federais, uma vez que acórdãos exonerativos do dever de pagar tributos sempre estariam sujeitos à revisão por instância distinta, independentemente de quaisquer outras indagações substantivas.

Nos moldes do art. 5º, LXXIII, da Constituição da República e, no plano infraconstitucional, dos arts. 1º e 2º da Lei n. 4.717/1965, a ação popular é direito fundamental, atribuído ao cidadão, de acionar

o Poder Judiciário com o objetivo de invalidar atos lesivos ao patrimônio material e imaterial do Estado, ampliando, assim, as formas pelas quais os titulares da soberania exercem prerrogativas fiscalizatórias dos afazeres públicos.

Ainda, constitui instrumento de efetivação da democracia participativa plasmada no art. 1º, parágrafo único, da Constituição, empoderando e estimulando a atuação da sociedade civil no controle de decisões

estatais, especialmente por meio de medidas judiciais tendentes a corrigir ofensas a direitos ou interesses difusos e coletivos. Trata-se, portanto, de instrumento ulterior, repressivo e jurisdicional da correção de rumos da Administração Pública,

passível de ser acionado por qualquer cidadão com amparo no direito fundamental à soberania popular.

Não obstante tradicionalmente vinculado o exercício do direito ao ajuizamento da ação popular à

demonstração do binômio ilegalidade-lesividade - notadamente sob a perspectiva de desfalque patrimonial ao Erário -, o Supremo Tribunal Federal, em julgamento submetido ao regime de repercussão geral, fixou compreensão segundo a qual o núcleo essencial

da actio popularis não está exclusivamente ligado à proteção material do Estado, mas, preponderantemente, ao afastamento de ilegalidades, inclusive sob a perspectiva moral do ato lesivo, não bastando, por isso, a simples constatação de perda

econômica para autorizar a tutela de direitos coletivos pelos cidadãos (cf. Tema n. 836, ARE n. 824.781/MT, Relator Ministro Dias Toffoli, Tribunal Pleno, julgado em 28.8.2015, DJe 9.10.2015).

Na

ocasião, restou fixada a seguinte tese: "Não é condição para o cabimento da ação popular a demonstração de prejuízo material aos cofres públicos, dado que o art. 5º, LXXIII, da Constituição Federal estabelece que qualquer cidadão é parte legítima para

propor ação popular e impugnar, ainda que separadamente, ato lesivo ao patrimônio material, moral, cultural ou histórico do Estado ou de entidade de que ele participe".

Dessa forma, a actio

popularis não se presta à proteção de meros interesses particulares do respectivo autor, sob pena de subverterem-se os fins para os quais instituída. Vale dizer, o ajuizamento de ação popular, fundamentado no exercício da soberania do povo, deve

ter por escopo imediato a defesa de interesses coletivos cuja preservação, apenas mediatamente, beneficia o autor enquanto membro do grupo, não se volvendo, contudo, à tutela de interesse preponderantemente individual daquele que em nome de todos atua,

tampouco à mera contestação do legítimo exercício da atividade administrativa.

Por essas razões, a tutela de interesses imediatamente particulares e mediatamente coletivos por intermédio de ação

popular é rechaçada pela jurisprudência das Turmas integrantes da 1ª Seção, conforme denotam os julgados: REsp 1.870.473-RS, relator Ministro Sérgio Kukina, Primeira Turma, julgado em 24.5.2022, DJe 2.6.2022, REsp. 801.080-RJ, Relator Ministro Luiz

Fux,

Primeira Turma, julgado em 16.10.2007, DJ 29.10.2007 e REsp 36.534-DF, Relator Ministro Hélio Mossiman, Segunda Turma, julgado em 14.12.1994, DJ 13.2.1995.

No caso, foi proposta Ação Popular por

Auditor-Fiscal da Receita Federal do Brasil, buscando a anulação de acórdão proferido no âmbito do Conselho Administrativo de Recursos Fiscais - CARF, o qual negou provimento a recurso administrativo aviado pela Fazenda Nacional, mantendo,

consequentemente, decisão exarada pela Delegacia da Receita Federal de Julgamento - DRJ, que reconhecera a decadência dos créditos tributários constituídos em desfavor de contribuinte por meio de Notificação Fiscal de Lançamento de Débito - NFLD.

Em consulta ao sítio eletrônico do STJ, foram identificados ao menos 200 (duzentos) Recursos Especiais e Agravos interpostos nos autos de Ações Populares, denotando a utilização da via eleita para,

reiteradamente, se contrapor à posição do tribunal administrativo responsável pela apreciação definitiva acerca da regularidade das exigências fiscais - caso do CARF -, bem como para afastar intelecção do CNAS quanto ao preenchimento de requisitos para

o gozo de imunidade relativa a contribuições sociais (e.g. REsp n. 1.889.451/RS, Relator Ministro Sérgio Kukina; REsp n. 1.704.495/RS, Relatora Ministra Assusete Magalhães; e AREsp n. 891.597/RS, Relator Ministro Napoleão Nunes Maia Filho).

O elevado grau de litigiosidade expressa nítida insubordinação ao entendimento jurídico exarado por órgãos superiores, conduta passível, ao menos em tese, de caracterizar infração aos deveres funcionais de

lealdade às instituições e de cumprimento das legítimas deliberações das autoridades às quais vinculado (cf. art. 116, II e IV, da Lei n. 8.112/1990).

Assegurar a servidor público integrante dos

quadros do Fisco, via ação popular, a contestação judicial de deliberações de órgãos administrativos superiores e aos quais seus atos estão sujeitos a reexame, como no caso, pode, a um só tempo, importar em subversão da estrutura hierárquica da

Administração Pública e viabilizar a utilização da actio popularis como instrumento de suposta vingança por não ter sido chancelada a sua interpretação pelo órgão julgador.

Desde o

ajuizamento

da Ação Popular, verifica-se que não houve apontamento de manifesta ilegalidade do entendimento abraçado pelo CARF, desvio ou abuso de poder praticado pelos julgadores, tampouco indicativo de adoção de tese contrária a sedimentados precedentes

jurisdicionais; ao revés, a argumentação trazida na petição inicial evidencia mera discordância quanto ao juízo hermenêutico sufragado em âmbito administrativo, em sentido oposto àquele defendido na demanda originária.

Eventual invalidade de ato administrativo somente poder ser aferida à vista da exegese conferida à lei que o ampara, a simples discordância interpretativa, por si só, não se qualifica como ilegalidade passível de ser sanada por meio

de

Ação Popular, mormente quando em análise decisões de colegiados paritários sobre disposições legislativas de conteúdo polissêmico e objeto de interpretações díspares.

Conquanto se alegue a existência

de prejuízo ao erário no reconhecimento da decadência tributária - elemento tido pelo acórdão recorrido como central para viabilizar o ajuizamento da demanda -, o âmago do direito fundamental protegido pelos arts. 5º, LXXIII, da Constituição da

República, e 1º e 2º da Lei n. 4.717/1965, consiste na prerrogativa atribuída ao cidadão para afastar ilegalidades na condução dos afazeres estatais, independentemente de eventual desfalque financeiro.

Cinge-se a controvérsia acerca da aplicação do Tema de Repercussão Geral n. 1287 ao caso julgado pela Segunda Turma do Superior Tribunal de Justiça, o qual entendeu legítima decisão condenatória do

Tribunal de Contas local, com imposição de débito e multa a parte, em razão de irregularidade na prática de ato de gestão pelo Prefeito do Município, especificamente, a compra superfaturada de um terreno.

O Supremo Tribunal Federal, no julgamento do RE n. 729.744 (Tema n. 157/STF), concluiu que compete à Câmara Municipal o julgamento das contas anuais do Prefeito. Na ocasião foi firmado o entendimento de que o Tribunal de Contas atua como auxiliar

do Poder Legislativo, cabendo-lhe apenas a emissão de parecer técnico opinativo, sem força vinculante.

Posteriormente, no julgamento do RE n. 848.826 (Tema n. 835/STF), a Suprema Corte decidiu que,

para fins de aplicação da sanção de inelegibilidade prevista no art. 1º, I, g , da LC n. 64/1990, alterado pela LC n. 135/2010, a exequibilidade da decisão da Corte de Contas local sobre as contas do Prefeito, tanto as anuais (de governo) como

as de gestão, depende de expressa manifestação do Poder Legislativo municipal.

Mais recentemente, no julgamento do ARE n. 1.436.197, sob o rito da repercussão geral (Tema n. 1.287/STF), o Supremo

Tribunal Federal delimitou que a necessidade de manifestação expressa do Poder Legislativo local sobre a aprovação das contas do Chefe do Executivo municipal restringe-se às prestações de contas anuais, as chamadas contas de governo. No que se refere

às

contas de gestão, a deliberação da Câmara Municipal é exigida apenas nos casos em que é analisada a inelegibilidade, para fins de registro de candidatura.

Nos demais casos de atos de gestão de

Prefeito, que não estejam relacionados com análise de inelegibilidade para fins de registro de candidatura (LC n. 64/1990, art. 1º, I, g ), "permanece intacta - mesmo após o julgamento dos Temas n. 157 e n. 835 suprarreferidos - a competência

geral dos Tribunais de Contas relativamente ao julgamento, fiscalização e aplicação de medidas cautelares, corretivas e sancionatórias, nos limites do art. 71 da Constituição, independentemente de posterior ratificação pelo Poder Legislativo" (ARE

1.436.197, trecho do voto do Rel. Min. Luiz Fux).

A tese do Tema n. 1.287/STF, portanto, confirma o entendimento manifestado no acórdão proferido pela Segunda Turma desta Corte, no sentido de que os

Tribunais de Contas detêm competência para julgar atos praticados por prefeitos municipais na condição de ordenadores de despesas e, inclusive, constatadas irregularidades ou ilegalidades, tem o poder-dever de aplicar sanções, no exercício das

atribuições fiscalizatórias e sancionatórias.

Cinge-se a controvérsia acerca do manejo de Ação Civil Pública pelo Ministério Público do Estado, tendo em vista a negativa de Município em responder requisição do Parquet que solicitou informações sobre

a existência de um diagnóstico socioambiental, com mapeamento de áreas de risco e espaços territoriais especialmente protegidos, a fim de evitar ou, ao menos, minorar danos ambientais e à população que vive nessas localidades. Após o juiz de primeiro

grau ter julgado a demanda procedente e determinado a apuração das localidades consideradas áreas urbanas consolidadas, áreas de risco e de relevante interesse ecológico, dentre outros, o Tribunal de Justiça do Estado deu provimento à Apelação do

Município por considerar que a execução em si desse trabalho é incumbência que deve antes passar pelo crivo de governo, a quem o constituinte alçou independência.

A intervenção do Poder Judiciário na

implementação de políticas públicas deve ser vista como exceção, pois sempre se espera que a Administração Pública desempenhe suas funções voluntariamente. Contudo, a Lei n. 13.465/2017, a qual dispõe sobre a regularização fundiária rural e urbana,

procura tutelar bem jurídico da mais alta relevância: o direito à cidade ambiental e socialmente sustentável, de modo a evitar que parte da população - que em razão de uma expansão urbana desordenada, foi obrigada a construir suas moradias de maneira

irregular, muitas vezes em áreas de alto risco - permaneça vulnerável a enchentes, deslizamentos, desmoronamentos e outros desastres naturais tão noticiados nos últimos anos.

A referida Lei

disciplinou

a regularização fundiária de assentamentos irregulares em Áreas de Preservação Permanente e outros espaços territoriais especialmente protegidos, possibilitando a proteção física e jurídica dos moradores e, assim, promovendo a justiça ambiental.

Densificou o dever fundamental dos municípios de "ordenar o pleno desenvolvimento das funções sociais da cidade e garantir o bem-estar de seus habitantes", previsto no art. 182 da Constituição Federal. Para tanto, instituiu, nos arts. 11, §§ 2º e 3º, e

39, o dever de elaboração de estudos técnicos para instruir a regularização fundiária de núcleos urbanos informais situados em Área de Preservação Permanente ou em área de unidade de conservação de uso sustentável ou de proteção de mananciais, bem como

em áreas de riscos geotécnicos, de inundações ou de outros riscos especificados em lei.

Na mesma linha, a Lei 12.608/2012, que institui a Política Nacional de Proteção e Defesa Civil, estabelece como

deveres dos municípios "identificar e mapear as áreas de risco de desastres" (art. 8º, VI); "vistoriar edificações e áreas de risco e promover, quando for o caso, a intervenção preventiva e a evacuação da população das áreas de alto risco ou das

edificações vulneráveis" (art. 8º, VII); e manter a população informada sobre áreas de risco e ocorrência de eventos extremos, bem como sobre protocolos de prevenção e alerta e sobre as ações emergenciais em circunstâncias de desastres (art. 8º,

IX).

Sendo a defesa do meio ambiente urbanístico, da segurança e da saúde públicas um dever fundamental do Estado, a atividade dos órgãos estatais na sua promoção é compulsória, especialmente quando

os

instrumentos para alcançar tal objetivo estão detalhadamente previstos em lei. O Superior Tribunal de Justiça tem reiteradamente afirmado que a obrigação de preservação dos espaços territoriais especialmente protegidos é objetiva e solidária, sendo

dever do Poder Público e da coletividade protegê-la para as presentes e futuras gerações. A propósito: REsp 1.071.741/SP, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, DJe de 16/12/2010; AREsp 1.756.656/SP, Rel. Min. Francisco Falcão, Segunda Turma, DJe de

21/10/2022; AgInt no REsp 1.205.174/PR, Rel. Min. Sérgio Kukina, Primeira Turma, DJe de 1/10/2020.

Nesse contexto, deve-se fazer a releitura e atualização do princípio da indisponibilidade do

interesse

público. Nele e por ele, retira-se da órbita da representação estatala possibilidade de negociar com o interesse público. Nesse diapasão, a indisponibilidade tanto é dos bens jurídicos material e individualmente considerados, como, no plano formal, das

amarras e garantias de natureza procedimental que balizam a atuação do Administrador, por meio de comportamentos de dar, não-fazer ou fazer.

Ademais, o STJ possui entendimento firme de que, na

hipótese

de demora do Poder competente, o Poder Judiciário poderá determinar a implementação de políticas públicas de interesse social, sem que haja invasão da discricionariedade ou afronta à reserva do possível. Com efeito, "o controle jurisdicional de

políticas públicas se legitima sempre que a 'inescusável omissão estatal' na sua efetivação atinja direitos essenciais inclusos no conceito de mínimo existencial" (AgInt no REsp 1.304.269/MG, Rel. Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, DJe

20/10/2017).

O Pretório Excelso também consolidou o posicionamento de ser lícito ao Poder Judiciário determinar que a Administração Pública adote medidas assecuratórias de direitos constitucionalmente

reconhecidos como essenciais, sem que isso configure violação do princípio da separação dos Poderes (AI 739151 AgR, Relatora Ministra Rosa Weber, Primeira Turma, julgado em 27-05-2014, Acórdão Eletrônico DJe-112 DIVULG 10-06-2014 PUBLIC

11-06-2014)

No caso, o Ministério Público não busca criar políticas públicas, objetiva-se tão somente que o Poder Público realize estudo para identificar núcleos urbanos informais consolidados, áreas

de risco e áreas de relevante interesse ecológico, de modo que seja tutelado, por meio da Ação Civil Pública - ACP, além do próprio meio ambiente, também a segurança e saúde das pessoas em situação de vulnerabilidade ambiental.

Dessa forma, tendo-se em vista que os princípios da prevenção e da precaução não toleram a omissão do Poder Público diante da segregação socioespacial urbana que leva milhares a se estabelecerem em locais de risco e em áreas

especialmente protegidas, não se pode admitir, em nome da discricionariedade administrativa, que o Estado postergue ou simplesmente não atue para a proteção da segurança, da saúde ou mesmo da vida de parte da população de baixa renda e do meio ambiente

urbanístico sadio.

Importante ressaltar a distinção quanto ao julgado no REsp 1.880.546/SC, Rel. Min. Assusete Magalhães, Segunda Turma, DJe de 16/11/2021, no qual, apesar de ter reconhecido o dever

dos municípios de promoverem o adequado ordenamento territorial, mediante planejamento e controle do uso, do parcelamento e da ocupação do solo urbano, como corolário do direito ao meio ambiente ecologicamente equilibrado; bem como a possibilidade de

controle judicial das políticas públicas nas hipóteses de inescusável omissão estatal, a eminente Relatora, Ministra Assusete Magalhães, concluiu incidir, naquele caso, a Súmula 7/STJ. Já no presente caso, o Tribunal de origem nada disse de concreto

sobre da (in)capacidade financeira do Município para suportar o cumprimento da sentença que lhe fora desfavorável, pautando-se, genericamente, na suposta inviabilidade de o Poder Judiciário determinar a realização do diagnóstico socioambiental, uma vez

que caberia ao Município avaliar a conveniência de sua realização ante as outras demandas que deve atender.

A autora, brasileira, ajuizou ação contra a União buscando autorização judicial para a emissão de passaportes para seus filhos menores, em razão da negativa do pai, de nacionalidade norueguesa. Segundo

consta, a família reside na Noruega desde 2015 e, após separação do casal, o genitor não consentiu com a renovação dos passaportes por temer que eles, se viajassem para o Brasil com a mãe, não mais retornassem. Os menores têm nacionalidade brasileira e

norueguesa.

Ao manter a sentença, o Tribunal a quo r essaltou que a Convenção da Haia de 1980, da qual Brasil e Noruega são signatários, prioriza as decisões proferidas no país de residência

das crianças no tocante à guarda e visitas, razão pela qual a Justiça Norueguesa seria a competente para suprir o consentimento do pai e determinar a emissão dos passaportes pleiteada nesta ação.

Em

relação à emissão de passaporte de menores de 18 anos, o parágrafo único do art. 27 do Decreto n. 5.978/2006, "Regulamento de Documentos de Viagem", estabelece que, havendo divergência dos pais quanto à concessão do documento, caberá à justiça

brasileira ou à estrangeira legalizada dirimir a lide.

Não obstante, no caso, a Justiça Norueguesa proferiu decisão sobre a guarda dos menores, que tem residência fixa com a mãe, em uma cidade da

Noruega, garantindo o direito de visita do pai, sem, contudo, se posicionar sobre a possibilidade de saída dos menores do país de domicílio, de modo que o acolhimento do pedido pleiteado na ação poderia facilitar a vinda das crianças ao Brasil sem a

expressa anuência do genitor ou da autoridade judicial competente.

Nesse cenário, eventual decisão judicial brasileira que supra a autorização paternal para emissão do passaporte das crianças poderia

caracterizar violação aos princípios emanados pela "Convenção sobre os Aspectos Civis do Sequestro Internacional de Crianças" (Decreto n. 3.413/2000), que tem por finalidade proteger a criança dos efeitos prejudiciais resultantes de mudança de

domicílio

ou de retenção ilícitas, além de garantir a efetiva aplicação dos direitos de guarda e de visita estabelecidos pelo país de domicílio do menor, como previsto em seu art. 1º.

Devido às peculiaridades

do

caso, portanto, o pedido para suprir a autorização do pai para a expedição do passaporte dos menores deve ser analisado pela Justiça Norueguesa, por envolver questões atinentes à guarda das crianças, garantindo ao genitor o direito de ingressar nos

autos para exercer plenamente sua defesa e contribuir para a instrução processual.

Ademais, esse entendimento prestigia o princípio do juízo imediato, previsto no art. 147, I e II, do Estatuto da

Criança e do Adolescente, pois a proximidade do julgador com as partes proporciona uma prestação jurisdicional mais célere e efetiva, visando atender ao melhor interesse dos menores.

Nos contratos de prestação de serviços de TV por assinatura e internet , mesmo que se reconheça a autonomia da vontade (autodeterminação) do contratante ao escolher a prestadora do serviço, não

há

liberdade de escolha do consumidor quanto à pessoa jurídica com quem celebrará o contrato de comodato ou locação dos equipamentos necessários para a fruição do serviço.

A locação e o comodato, que

costumam ser contratos principais no direito privado, surgem, sob o prisma da relação de consumo em debate, como pactos acessórios cuja celebração é decorrência natural e obrigatória da contratação dos serviços de TV por assinatura e internet

(pacto principal).

Sendo assim, se o consumidor não pode optar pela compra dos aparelhos e deve se sujeitar ao comodato ou à locação impostos pela operadora "conforme a política comercial vigente", é

abusiva a regra contratual que impõe ao hipossuficiente a assunção do risco pelo perecimento ou perdimento do equipamento, mesmo em situações de caso fortuito ou força maior.

A manutenção das

cláusulas

de assunção integral do risco constantes de contratos de adesão, redigidos unilateralmente pelo fornecedor, representa prática abusiva e desequilíbrio contratual, colocando o consumidor em desvantagem exagerada.

Já a exclusão dessa cláusula não causará desequilíbrio em prejuízo dos interesses do fornecedor, pois, se o consumidor invocar a exceção substancial do caso fortuito ou da força maior (roubo, por exemplo), caberá a ele, em tese,

demonstrar a sua ocorrência.

Em julgamento da Quarta Turma, definiu-se que, "em condomínio edilício, a vaga de garagem pode ser enquadrada como: (i) unidade autônoma (art. 1.331, § 1º, do CC), desde que lhe caiba matrícula

independente no Registro de Imóveis, sendo, então, de uso exclusivo do titular; (ii) direito acessório, quando vinculado a um apartamento, sendo, assim, de uso particular; ou (iii) área comum, quando sua fruição couber a todos os condôminos

indistintamente" (REsp 1.152.148/SE, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 13/8/2013, DJe de 2/9/2013).

No contexto da unidade autônoma, é admissível a penhora de vaga de

garagem associada a imóvel considerado bem de família, conforme estabelecido pela Súmula n. 449 do STJ.

Ao aplicar o entendimento da referida súmula, a Corte estadual afastou a proibição do art.

1.331,

§ 1º, do Código Civil (CC/2002) - alienação a terceiros estranhos ao condomínio - na hipótese de determinação judicial de penhora de vaga de garagem com matrícula própria.

A redação do parágrafo

primeiro foi conferida com a finalidade de garantir segurança, funcionalidade e harmonia no ambiente condominial. Ao restringir o acesso às vagas apenas aos condôminos, reduz-se o risco de indivíduos não autorizados circularem no espaço, diminuindo a

probabilidade de incidentes como furtos, vandalismos ou invasões.

Logo, ao interpretar o art. 1.331, § 1º, do CC/2002, que veda a alienação das vagas de garagem a pessoas estranhas ao condomínio sem

autorização expressa na convenção condominial, em conjunto com o entendimento consolidado na Súmula n. 449 do STJ, que autoriza a penhora de vaga de garagem com matrícula própria, é imperativo restringir a participação na hasta pública exclusivamente

aos condôminos.

Cinge-se a controvérsia acerca da proteção do desenho de uma boneca que teria sido desenvolvida com utilização de partes de outras duas bonecas fabricadas por empresa concorrente atuante no mesmo

segmento

mercadológico de indústria e comércio de brinquedos e jogos recreativos.

Desse modo, discute-se o regime de proteção aplicável ao caso, se o regime dos direitos autorais ou o regime de propriedade

industrial, com as repercussões decorrentes, em especial, quanto à imprescindibilidade de registro junto ao Instituto Nacional de Propriedade Industrial (INPI) para proteção dos direitos de exploração exclusiva.

Ensina a doutrina que "o termo estético expressa um valor intrínseco, encerrado na consideração da obra em si mesma, e independente de sua destinação ou uso efetivo. Já as obras utilitárias, alvo de proteção pelo Direito de

Propriedade

Industrial, têm por objetivo a consecução de utilidades materiais diretas, ainda que possam guardar relação com elementos estéticos incorporados em seus produtos".

Dessa forma, a aplicação do Direito

de Autor prevista em âmbito nacional na Lei n. 9.610/1998 está adstrita à proteção de produção intelectual não abarcada pela proteção específica da Lei n. 9.279/1996, embora ambas as produções decorram inequivocamente do emprego da inteligência e

criatividade humanas.

Logo, não se forma um vínculo permanente com aquele que introduz essa inovação no mercado, como ocorre com os institutos da marca ou mesmo entre autor e sua obra para os fins da

Lei n. 9.610/1996, ou mesmo com a marca.

Nesse cenário, não há espaço para duvidar-se da natureza jurídica de propriedade industrial e correspondente regime jurídico a ser aplicado. Veja-se que

bonecas

que imitam bebês humanos são produtos industriais comercializados de longa data.

Além disso, os caracteres indicados como novos, cuja proteção se busca com fundamento no Direito de Autor, configuram

modificações ou detalhes estéticos que não agregam função nova ou utilidade especial às bonecas, mas tão somente as tornam diferentes de outras tantas disponíveis do mercado, inclusive do mesmo fabricante.

Portanto se está diante de verdadeiro desenho industrial, cuja proteção é assegurada ao desenvolvedor (autor) por meio do direito de exploração exclusiva, porém apenas quando requerido regularmente seu registro. Isso porque o regime de propriedade

industrial brasileiro adotou o sistema atributivo, de modo que o registro constitui a titularidade da propriedade dos bens imateriais protegidos pela Lei n. 9.279/1998.

Segundo o princípio da Taxatividade Recursal, só se consideram recursos aqueles expressamente previstos na lei. De modo que, sem previsão legal, a impugnação recursal não possui existência jurídica e,

portanto, é desprovida da capacidade de gerar efeitos jurídicos.

O STJ entende que, "no sistema recursal brasileiro, vigora o cânone da unicidade ou unirrecorribilidade recursal, segundo o qual,

manejados dois recursos pela mesma parte contra uma única decisão, a preclusão consumativa impede o exame do que tenha sido protocolizado por último" (AgInt nos EAg 1.213.737/RJ, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Corte Especial, julgado em 17/8/2016,

DJe 26/8/2016).

Com a entrada em vigor do Código de Processo Civil (CPC/2015), houve algumas mudanças significativas em relação aos recursos cabíveis, entre elas a supressão do agravo retido. No novo

código, as decisões interlocutórias passaram a ser impugnadas, nas hipóteses listadas nos incisos do art. 1.015 do CPC/2015, pelo agravo na modalidade instrumental e, nas remanescentes, por meio de preliminar de apelação.

Desse modo, interposto agravo retido contra decisão interlocutória, o recurso deve ser considerado inexistente, em observância ao princípio da Taxatividade Recursal.

Ressalta-se, ademais, que a preclusão consumativa pressupõe o exercício de uma faculdade ou poder processual. Como um recurso inexistente não representa validamente a prática de nenhuma faculdade processual, não se pode falar em preclusão

consumativa decorrente de sua interposição.

Logo, a interposição de recurso inexistente não obsta a interposição de agravo de instrumento contra a mesma decisão interlocutória, não havendo preclusão

consumativa.

Em sede de arguição de descumprimento de preceito fundamental, ajuizada com o objetivo de que a interrupção da gravidez de feto anencéfalo não fosse considerada crime, o Supremo Tribunal Federal conferiu

interpretação conforme à Constituição, fixando o entendimento no sentido de que "Mostra-se inconstitucional interpretação de a interrupção da gravidez de feto anencéfalo ser conduta tipificada nos artigos 124, 126 e 128, incisos I e II, do Código

Penal." (ADPF n. 54, Tribunal Pleno, Rel. Ministro Marco Aurélio, DJe 30.4.2013).

No voto condutor, o Ministro Marco Aurélio consignou que não se discutia a descriminalização do aborto, mas tão

somente

a possibilidade de interrupção da gravidez de feto anencéfalo. A anencefalia, doença congênita letal, pressupõe a ausência parcial ou total do cérebro para a qual não há cura e tampouco possibilidade de desenvolvimento da massa encefálica em momento

posterior. O crime de aborto atenta contra a vida, mas, na hipótese de anencefalia, o delito não se configura, pois o anencéfalo não tem potencialidade de vida. E, inexistindo potencialidade para o feto se tornar pessoa humana, não surge justificativa

para a tutela jurídico-penal.

O Ministro Marco Aurélio registrou, ainda, que "o feto anencéfalo, mesmo que biologicamente vivo, porque feito de células e tecidos vivos, é juridicamente morto, não

gozando de proteção jurídica e (...) principalmente de proteção jurídico-penal. Nesse contexto, a interrupção da gestação de feto anencefálico não configura crime contra a vida - revela-se conduta atípica." Assim, a interpretação dada pelo Supremo

Tribunal Federal parte da premissa da inviabilidade da vida extrauterina.

Assentada a premissa teórica, impossível a aplicação do entendimento ao caso em análise, porquanto, embora o feto esteja

acometido de condição genética com prognóstico grave, com alta probabilidade de letalidade, não se extrai da documentação médica a impossibilidade de vida fora do útero. Portanto, inviável a aplicação, por analogia, da interpretação conforme a

Constituição fixada pela ADPF n. 54 do STF.

Ademais, no caso, não se identifica elementos objetivos que indiquem o risco no prosseguimento da gravidez para a gestante, o que, em tese, poderia levar à

caracterização da excludente do art. 128, inciso I, do Código Penal.

A controvérsia cinge-se em definir se, em caso de bloqueio universal dos bens do investigado, há discricionariedade do magistrado para decidir o numerário a ser liberado dos valores constritos para fins

de pagamento de honorários advocatícios; ou se, do contrário, há obrigatoriedade de se liberar o valor integral dos honorários acordados entre as partes, desde que não ultrapassado o limite legal de 20% do patrimônio bloqueado.

No caso, as instâncias ordinárias entenderam pela possibilidade de levantamento apenas parcial dos honorários advocatícios, sob a avaliação de que o momento embrionário das investigações não recomendaria a sua liberação

integral, bem como sob a interpretação de que a expressão "até 20% dos bens bloqueados", contida no art. 24-A da Lei n. 8.906/1994, dava ao magistrado margem de liberdade para decidir pela liberação de porcentagem inferior.

No entanto, tal compreensão reduz, em demasia, o espaço em que deveria imperar a autonomia privada das partes - contrato entre cliente e advogado -, dando ao magistrado o poder de definir o que seria ou não razoável e

proporcional aos serviços prestados.

Destarte, se o contrato conformado entre as partes estipula que o pagamento dos honorários deve ser integralmente satisfeito ao início da persecução penal, não há

falar que o fato de as investigações estarem em estágio preliminar afastaria a possibilidade de liberação dos honorários advocatícios, pois tal aspecto insere-se plenamente na esfera de decisão dos contratantes.

A importância do direito à defesa e da atividade da advocacia no Estado Democrático de Direito confere ao art. 24-A do Estatuto da Ordem dos Advogados do Brasil - EAOB a interpretação que prestigia a relação - desde que,

evidentemente,

lícita e isenta de indícios de fraude - estabelecida entre o advogado e o seu cliente, em relação ao pagamento dos honorários advocatícios, seja em relação ao seu valor, seja em relação à sua forma (data de vencimento, parcelamento, entre outros

aspectos).

A única limitação prevista pelo legislador é de que a liberação dos valores para esse propósito não pode superar o montante de 20% de todo o patrimônio bloqueado. Tal implica em dizer que

os

honorários advocatícios podem ser, naturalmente, inferiores a 20% dos valores constritos, sendo que, nessas hipóteses, o valor levantado há de ser integral, pois não atingido o teto legal. Se o valor dos honorários superar 20% do patrimônio universal

bloqueado, a liberação encontrará limite nessa porcentagem, em face da necessidade de se também garantir, por intermédio dos bens constritos, a satisfação de interesses outros, como a reparação à vítima e à restituição dos bens ilicitamente

obtidos.

Portanto, não cabe ao magistrado avaliar se o momento embrionário da persecução penal justifica o pagamento do valor integral dos honorários, se tal questão foi acertada em contrato

entabulado

entre os particulares.

Por fim, havendo indicativos concretos da ocorrência de fraude entre as partes, ou seja, possível articulação entre o cliente e o advogado para estabelecer honorários em

montante

fictício, como forma de contornar o bloqueio realizado sobre os bens, o magistrado poderá, de forma fundamentada, excepcionar o regramento legal e determinar o levantamento de valor inferior ao artificialmente estipulado.

Não se ignora que a norma do art. 217-A do Código Penal objetiva tutelar não só a dignidade sexual da vítima, mas também o saudável crescimento físico, psíquico e emocional de crianças e adolescentes

(REsp 1.480.881/PI, Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, DJe 10/9/2015).

No entanto, o contexto que precedeu a prática delitiva (consentimento da família da vítima, inclusive abrigando o

casal por período de tempo) e as circunstâncias fáticas verificadas durante a conduta (manutenção do relacionamento até os dias atuais, inclusive com notícia de filho fruto da relação), indicam que o bem jurídico tutelado não foi vulnerado.

Ainda que se pudesse argumentar que a vítima teve seu desenvolvimento afetado por ter sido submetida precocemente a obrigações típicas da idade adulta, essa assertiva não vence as circunstâncias concretas

verificadas no caso, que indicam o contrário, sobretudo o fato de que o relacionamento entre ambos permaneceu, mesmo após a intervenção policial e judicial (ação penal), tendo, inclusive, se aprofundado com a concepção de um filho e planos de

casamento.

Não parece adequado, diante do contexto atual, lançar argumentos vagos e especulativos no sentido de traçar um cenário ideal de desenvolvimento para vítima caso não tivesse sido inserida na

vida sexual de forma precoce. O cenário fático parece inconteste: não há nenhum elemento concreto que indique lesão à dignidade sexual ou ao desenvolvimento da vítima. Ao revés, divisa-se a possibilidade de prejuízo concreto caso se opte pela via da

intervenção estatal mediante aplicação da lei penal.

Há risco de taxar um relacionamento consolidado pelo tempo e pela formação de uma família, inclusive com prole, em criminoso, circunstância que põe

em perigo a unidade familiar e a proteção de um terceiro inocente (filho). E, nesse aspecto, se de um lado a proteção à criança e ao adolescente tem sede constitucional (art. 227 da CF); do outro, a unidade familiar também goza de reconhecimento e

proteção da Carta Magna (art. 226 da CF), de modo que não parece justo, sacrificar um em detrimento do outro.

Por fim, ressalte-se que não se está propondo a mitigação do Tema 918/STJ , mas apenas

reconhecendo que a situação verificada é demasiadamente complexa, de modo que escapa da diretriz estabelecida no julgamento do REsp 1.480.881/PI.

Como consabido, a apresentação de fotografia pelo método show up é ensejadora de erros de reconhecimento e até de contaminação da memória do depoente. A situação é agravada quando o mesmo

acusado

que realizou o reconhecimento informal o negou em juízo.

Sobre o tema, a Sexta Turma do STJ firmou recentemente novo entendimento de que o regramento previsto no art. 226 do Código de Processo Penal é

de observância obrigatória, e ainda assim não prescinde de corroboração por outros elementos indiciários submetidos ao crivo do contraditório na fase judicial.

Com tal entendimento, objetiva-se a

mitigação de erros judiciários gravíssimos que, provavelmente, resultaram em diversas condenações lastreadas em acervo probatório frágil, como o mero reconhecimento fotográfico de pessoas em procedimentos crivados de vícios legais e até psicológicos -

dado o enviesamento cognitivo causado pela apresentação irregular de fotografias escolhidas pelas forças policiais -, que acabam por contaminar a memória das vítimas, circunstância que reverbera até a fase judicial e torna inviável posterior

convalidação em razão do viés de confirmação.

Nessa linha, a Sexta Turma desta Corte chegou ao consenso de que o prévio reconhecimento do réu por fotografia acaba por contaminar a memória da vítima,

inviabilizando sua convalidação pelo posterior reconhecimento pessoal em juízo.

No caso, o reconhecimento foi realizado de forma absolutamente irregular, qual seja, apresentação informal de foto via

aplicativo de mensagens a um dos acusados que, posteriormente, em juízo, negou as afirmações e foi absolvido das imputações de tráfico de drogas que lhe recaíam. Logo, tal prova é imprestável para utilização no feito, bem como as dela decorrentes, por

aplicação do princípio da árvore dos frutos envenenados.

Por fim, a acusação não logrou êxito em demonstrar que os valores recolhidos na residência do réu seriam oriundos da atividade ilícita, ao

contrário, inverteram o ônus da prova ao acusado para que comprovasse a origem lícita dos recursos, em afronta ao princípio acusatório no sistema processual penal brasileiro, que é mitigado tão somente em casos excepcionais, quando da apreensão com o

réu de bens comprovadamente ilícitos, como no caso da receptação.

Cinge-se à controvérsia em definir, sob o rito dos recursos repetitivos, o termo inicial da prescrição da pretensão indenizatória em face de seguradora nos contratos, ativos ou extintos, do Sistema

Financeiro de Habitação.

Na sessão de julgamento do dia 7/8/2024, realizadas as sustentações orais, a Ministra Relatora propôs a seguinte tese: Liquidado o contrato de financiamento, extingue-se o

contrato de seguro a ele adjeto. Para a cobertura de danos físicos aos imóveis, a ciência do fato gerador da pretensão do segurado deve acontecer dentro da vigência do contrato de financiamento e respectivo contrato de seguro a ele adjeto, ou no

decurso

do prazo prescricional anual, caso subsista imediatamente após o término da vigência (art. 206, § 1º, II, b). Não se podendo precisar a data exata da ciência do defeito de construção ensejador do sinistro, o prazo anual de prescrição inicia-se a partir

do dia seguinte ao término da vigência do contrato.

Após o voto da Sra. Ministra Relatora conhecendo do recurso especial e negando-lhe provimento, no que foi acompanhado pelo voto do Sr. Ministro

Humberto Martins, e o voto da Sra. Ministra Nancy Andrighi conhecendo parcialmente do recurso especial, para, nessa extensão, negar-lhe provimento, por fundamentação diversa, pediu vista antecipada o Sr. Ministro Herman Benjamin.