O que é prequestionamento e como evitar a Súmula 211 do STJ no recurso especial?

Prequestionamento é a exigência de que a questão de lei federal ou constitucional levada ao STJ ou ao STF tenha sido decidida pelo tribunal de origem. O recurso especial e o extraordinário só cabem contra "causas decididas" (arts. 102, III, e 105, III, da Constituição): se o acórdão não tratou do tema, não há o que o tribunal superior rever. Pela Súmula 211 do STJ, não basta ter oposto embargos de declaração; se o tribunal de origem continuou sem apreciar a questão, o recurso especial não passa naquele ponto, a menos que se alegue e se reconheça a violação ao art. 1.022 do CPC.

De onde vem a exigência

A Constituição define a competência do STJ no art. 105, III: julgar, em recurso especial, as causas decididas em única ou última instância pelos tribunais regionais federais ou pelos tribunais dos estados, quando a decisão recorrida contrariar tratado ou lei federal ou negar-lhes vigência, julgar válido ato de governo local contestado em face de lei federal ou der à lei federal interpretação divergente da de outro tribunal. A expressão "causas decididas" é a base do prequestionamento.

Três súmulas tratam do tema, e o STJ usa as do STF por analogia:

• Súmula 282 do STF. Não cabe o recurso quando não ventilada, na decisão recorrida, a questão federal suscitada.
• Súmula 356 do STF. O ponto omisso sobre o qual não foram opostos embargos de declaração não pode ser objeto do recurso, por falta de prequestionamento.
• Súmula 211 do STJ. Não cabe recurso especial sobre a questão que, apesar dos embargos de declaração, não foi apreciada pelo tribunal de origem.

O tamanho do problema

A Súmula 211 aparece em 100.533^[1] decisões do STJ de 2021 a 2025. A Súmula 282 do STF é citada em 76.704^[2] decisões do STF e do STJ no mesmo período, e a Súmula 356, em 7.709^[3].

Explícito, implícito e ficto

• Explícito. O acórdão menciona o dispositivo e decide a questão. É o mais seguro.
• Implícito. O acórdão decide a questão jurídica sem citar o número do artigo. O STJ admite; o que importa é que a tese tenha sido efetivamente debatida.
• Ficto. Previsto no art. 1.025 do CPC: consideram-se incluídos no acórdão os elementos suscitados nos embargos de declaração, ainda que rejeitados, se o tribunal superior considerar existente o vício.

O prequestionamento ficto é o ponto em que mais recursos se perdem. O STJ só o reconhece quando o recurso especial alega violação ao art. 1.022 do CPC especificamente quanto à questão que se quer ver analisada, e o tribunal reconhece que houve omissão (AgInt no AREsp 2.962.504/SP (documento oficial no site do STJ)). Se o recurso especial vai direto ao mérito, sem apontar a omissão, a Súmula 211 incide. O mesmo raciocínio vale no processo penal, com o art. 619 do CPP no lugar do art. 1.022 (AgRg no AREsp 3.204.397/SP (documento oficial no site do STJ)).

Roteiro para não perder o recurso por falta de prequestionamento

1. Leve a tese desde a primeira instância. A questão precisa estar na inicial, na contestação ou nas razões e contrarrazões da apelação. Questão nova nos embargos de declaração não é omissão, é inovação.
2. Leia o acórdão procurando a tese, não o artigo. Se o acórdão decidiu a questão com outras palavras, há prequestionamento implícito. Se não decidiu, oponha embargos.
3. Nos embargos, seja específico. Indique o dispositivo, o argumento e o ponto do acórdão em que ele deveria ter sido examinado. A Súmula 98 do STJ afasta a multa por embargos com notório propósito de prequestionamento.
4. No recurso especial, abra um tópico de violação ao art. 1.022. Antes do mérito, aponte a omissão que persistiu e peça, como principal ou subsidiário, a anulação do acórdão dos embargos ou o reconhecimento do prequestionamento ficto.
5. Não dependa só do ficto. Sempre que possível, indique onde o acórdão decidiu a questão. O ficto é rede de segurança, não estratégia.

Matéria de ordem pública

Mesmo questões que o juiz conhece de ofício, como prescrição ou incompetência absoluta, precisam de prequestionamento para serem examinadas no recurso especial. A natureza de ordem pública não dispensa o requisito, conforme a jurisprudência predominante do STJ. Se o tribunal de origem não tratou da questão, o caminho continua sendo os embargos de declaração.