Apelação Cível 0228379-53.2022.8.06.0001

Ementa

TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO ORDINÁRIA. ICMS SOBRE COMBUSTÍVEIS (ALÍQUOTA 25% + FECOP 2%). PRINCÍPIO DA SELETIVIDADE. SENTENÇA DE IMPROCEDÊNCIA FUNDADA NA AUSÊNCIA DE PROVAS (ART. 373, I, CPC). RECURSO QUE REITERADA A CAUSA DE PEDIR, SEM IMPUGNAR O FUNDAMENTO DA SENTENÇA. VIOLAÇÃO AO PRINCÍPIO DA DIALETICIDADE RECURSAL. ILEGITIMIDADE ATIVA DO CONTRIBUINTE DE FATO (CONSUMIDOR FINAL) NA REPETIÇÃO DE INDÉBITO DE ICMS SOBRE COMBUSTÍVEIS. REGIME DE SUBSTITUIÇÃO TRIBUTÁRIA. INAPLICABILIDADE DA EXCEÇÃO DO TEMA 745/STF (ENERGIA E TELECOMUNICAÇÕES). IMPOSSIBILIDADE DE O JUDICIÁRIO ATUAR COMO LEGISLADOR POSITIVO. AUSÊNCIA DE DIALETICIDADE. RECURSO NÃO CONHECIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível contra sentença que julgou improcedente ação ordinária, na qual a autora, empresa de construção civil, pleiteava a aplicação de alíquota reduzida do ICMS sobre combustíveis, sob o fundamento de essencialidade, com base no art. 155, § 2º, III, da CF/1988. 2. Requereu-se também a restituição dos valores pagos nos últimos cinco anos, atualizados pela SELIC. A sentença rejeitou preliminares e julgou improcedente a ação, por ausência de provas do direito alegado. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Há duas questões em discussão: (i) saber se a falta de impugnação específica aos fundamentos da sentença inviabiliza o conhecimento do recurso de apelação, por ofensa ao princípio da dialeticidade recursal; (ii) saber se é legítima a exigência da alíquota majorada de ICMS sobre combustíveis, à luz do princípio da seletividade, e se o contribuinte de fato tem legitimidade para pleitear restituição de tributo indireto. III. RAZÕES DE DECIDIR 4. O recurso de apelação não impugna especificamente o fundamento da sentença quanto à ausência de provas do direito alegado, limitando-se a repetir os argumentos da petição inicial, sem demonstrar o equívoco da decisão. 5. A ausência de dialeticidade caracteriza vício formal que impede o conhecimento do recurso, nos termos do art. 932, III, do CPC. 6. Ainda que superado o vício formal, a jurisprudência do STJ (Tema 173) reconhece que o contribuinte de fato não possui legitimidade para pleitear restituição de ICMS, por ausência de relação jurídica tributária. 7. O Tema 745 do STF limita-se à energia elétrica e telecomunicações, não sendo aplicável aos combustíveis. A fixação de alíquotas envolve discricionariedade legislativa, vedada ao Poder Judiciário. 8. A tributação sobre combustíveis possui função extrafiscal, e o Estado do Ceará aplica carga efetiva reduzida ao óleo diesel, conforme sua essencialidade. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso não conhecido por ofensa ao princípio da dialeticidade recursal. Consta do acórdão recorrido que a sentença julgou improcedente a demanda porque a autora não comprovou os fatos constitutivos do direito alegado, nos termos do art. 373, I, do CPC, registrando expressamente que a petição inicial foi instruída apenas com documentos cadastrais e societários e que, mesmo intimada para especificar provas, a demandante informou não pretender produzir outras provas. Ao examinar a apelação, a Câmara concluiu que a recorrente não impugnou esse fundamento determinante da sentença, limitando-se a renovar as alegações de inconstitucionalidade das alíquotas do ICMS sobre combustíveis. Conforme consignado no voto: "O recurso de apelação não impugna especificamente o fundamento da sentença quanto à ausência de provas do direito alegado, limitando-se a repetir os argumentos da petição inicial, sem demonstrar o equívoco da decisão". Também registrou o acórdão: "A ausência dessa dialeticidade leva ao não conhecimento do recurso, nos termos do art. 932, III, do Código de Processo Civil." Verifica-se que o fundamento central do acórdão recorrido consiste justamente na ausência de impugnação específica ao motivo determinante da sentença, qual seja, a insuficiência probatória. A recorrente, contudo, insiste em rediscutir seletividade tributária, essencialidade dos combustíveis, aplicação do Tema 745 do STF, capacidade contributiva, isonomia e legitimidade ativa, sem infirmar adequadamente a premissa processual que conduziu ao não conhecimento da apelação. Incide, portanto, a Súmula 283 do Supremo Tribunal Federal, segundo a qual: "É inadmissível o recurso extraordinário, quando a decisão recorrida assenta em mais de um fundamento suficiente e o recurso não abrange todos eles." Além disso, a pretensão recursal demandaria necessariamente o reexame das peças processuais, das razões da apelação, dos documentos produzidos e da conclusão das instâncias ordinárias quanto à suficiência do acervo probatório, providência incompatível com a via extraordinária. A própria sentença consignou que: "não há provas nos autos que evidenciem a cobrança de ICMS, nem mesmo a alíquota utilizada pelo ente público ao realizar a possível cobrança". Por sua vez, o acórdão reafirmou: "A sentença julgou o pedido improcedente (...) por reconhecer a ausência de provas dos fatos constitutivos do direito (Art. 373, inciso I, do CPC)." A revisão dessas conclusões encontra óbice na Súmula 279 do STF, cujo teor é: "Para simples reexame de prova não cabe recurso extraordinário." No que se refere às alegadas violações dos arts. 5º, XXXV e LV, da Constituição Federal, verifica-se que eventual ofensa seria meramente indireta ou reflexa, pois dependeria de prévia revisão da interpretação conferida pelo Tribunal de origem aos arts. 932, III, e 1.010, III, do Código de Processo Civil, dispositivos utilizados para fundamentar o não conhecimento da apelação. Também não prospera a tese de que o Tribunal deixou de apreciar questões constitucionais relevantes. O acórdão enfrentou expressamente os argumentos relativos à seletividade e ao Tema 745 do STF, registrando que: "O Tema 745 do STF limita-se à energia elétrica e telecomunicações, não sendo aplicável aos combustíveis." Consignou ainda: "A técnica da seletividade no ICMS é discricionária ao legislador estadual e não obriga a aplicação de alíquota reduzida a todos os bens essenciais, como combustíveis." Além disso, o órgão julgador destacou que a tributação sobre combustíveis possui função extrafiscal e que o Estado do Ceará já aplica tratamento tributário diferenciado ao óleo diesel, considerando sua destinação essencial. A recorrente também sustenta a legitimidade do contribuinte de fato para pleitear repetição de indébito. Ocorre que o acórdão recorrido observou precisamente a orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 173, registrando: "O contribuinte de fato não possui legitimidade ativa para pleitear restituição de tributo indireto, salvo autorização expressa do contribuinte de direito, nos termos do art. 166 do CTN." E mais: "O contribuinte de fato não poderá acionar diretamente o Estado, por não ter com este nenhuma relação jurídica." Constata-se, portanto, que a insurgência recursal busca reagitar controvérsias jurídicas e probatórias já examinadas pelas instâncias ordinárias, sem demonstrar violação constitucional direta apta a viabilizar o processamento do extraordinário. Diante do exposto, INADMITO o Recurso Extraordinário, com fundamento no art. 1.030, V, do CPC. Publique-se. Intimem-se. Fortaleza, data e hora indicadas no sistema. Desembargador FRANCISCO MAURO FERREIRA LIBERATO Vice-Presidente do TJCE

Dispositivo

Por sua vez, o acórdão reafirmou: "A sentença julgou o pedido improcedente (

Citações

• art. 5º da CF
• art. 102 da CF
• art. 145 da CF
• art. 146 da CF
• art. 150 da CF
• art. 155 da CF
• art. 373 do CPC
• art. 932 do CPC
• art. 1.010 do CPC
• art. 1.030 do CPC
• art. 166 do CTN
• Súmula 279 do STF
• Tema 745 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete