Remessa Necessária Cível 7007482-19.2022.8.22.0001

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS-DIFAL. LEI COMPLEMENTAR Nº 190/2022. TEMA 1.266 DA REPERCUSSÃO GERAL. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. VALIDADE DA LEGISLAÇÃO ESTADUAL ANTERIOR À LEI COMPLEMENTAR. MODULAÇÃO DE EFEITOS. AUSÊNCIA DE PROVA DO NÃO RECOLHIMENTO DO TRIBUTO EM 2022. SÚMULA 45 DO STJ. ACÓRDÃO REFORMADO EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO. SENTENÇA MANTIDA EM REMESSA NECESSÁRIA. I. CASO EM EXAME Mandado de segurança impetrado para afastar a cobrança do ICMS-DIFAL e do adicional destinado ao Fundo Estadual de Combate e Erradicação da Pobreza – FECP no exercício de 2022, sob o fundamento de que a Lei Complementar nº 190/2022 deveria observar a anterioridade anual ou, subsidiariamente, a anterioridade nonagesimal. A sentença concedeu parcialmente a segurança para impedir a cobrança do ICMS-DIFAL antes do decurso do prazo de 90 dias previsto no art. 3º da LC nº 190/2022 e reconheceu a validade da Lei estadual nº 3.699/2015. Em remessa necessária, o acórdão ampliou a segurança para reconhecer as anterioridades anual e nonagesimal e admitir a cobrança somente a partir de 2023. Após o julgamento definitivo do Tema 1.266 da repercussão geral, os autos retornaram para juízo de retratação, com determinação de análise da modulação de efeitos estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há três questões em discussão: (i) definir se a cobrança do ICMS-DIFAL disciplinada pela LC nº 190/2022 se submete às anterioridades anual e nonagesimal ou apenas ao prazo de 90 dias previsto em seu art. 3º; (ii) estabelecer se a Lei estadual nº 3.699/2015, editada após a EC nº 87/2015 e antes da LC nº 190/2022, é válida e apta a fundamentar a cobrança após a superveniência da lei complementar nacional; e (iii) determinar se incide, no caso concreto, a modulação prevista no item III do Tema 1.266/STF, diante da ausência de comprovação de que as impetrantes deixaram de recolher o DIFAL no exercício de 2022. III. RAZÕES DE DECIDIR O Tema 1.266 da repercussão geral afasta a anterioridade anual porque a LC nº 190/2022 não institui nem majora o ICMS-DIFAL, mas estabelece as normas gerais necessárias à sua cobrança. O art. 3º da LC nº 190/2022 é constitucional e estabelece vacatio legis correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, “c”, da Constituição Federal, de modo que a publicação da lei complementar em 2022 não impede a cobrança do DIFAL no mesmo exercício após o transcurso do prazo de 90 dias. As leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015 e antes da LC nº 190/2022 são válidas, embora sua eficácia tenha permanecido condicionada à superveniência da lei complementar nacional exigida pelo Tema 1.093 do Supremo Tribunal Federal. A Lei estadual nº 3.699/2015 não necessita de nova edição após a LC nº 190/2022, pois, suprida a lacuna normativa nacional e transcorrido o prazo previsto no art. 3º da lei complementar, a legislação estadual preexistente passa a legitimar a cobrança do DIFAL. A modulação prevista no item III do Tema 1.266/STF exige, cumulativamente, que o contribuinte tenha ajuizado ação judicial questionando a cobrança até 29/11/2023 e tenha deixado de recolher o DIFAL no exercício de 2022, não sendo admissível presumir o preenchimento desta última condição. A ausência de manifestação das impetrantes, embora expressamente intimadas para comprovar mediante documentação fiscal, contábil ou processual que deixaram de recolher o DIFAL em 2022, impede a aplicação da modulação excepcional, apesar de a ação ter sido ajuizada naquele exercício. A manutenção da sentença, que limita a inexigibilidade do ICMS-DIFAL ao período de 90 dias, restaura a extensão originária da segurança e observa a Súmula 45 do Superior Tribunal de Justiça, pois a ampliação da ordem ocorreu exclusivamente em remessa necessária, sem recurso voluntário das impetrantes. IV. DISPOSITIVO E TESE Acórdão reformado em juízo de retratação e sentença mantida em remessa necessária. Tese de julgamento: 1. A LC nº 190/2022 não se submete à anterioridade anual para a cobrança do ICMS-DIFAL, mas o seu art. 3º impõe vacatio legis correspondente à anterioridade nonagesimal. 2. As leis estaduais editadas após a EC nº 87/2015 e antes da LC nº 190/2022 são válidas e produzem efeitos, para a cobrança do DIFAL, após a superveniência da lei complementar nacional e o transcurso do prazo previsto em seu art. 3º. 3. A modulação prevista no item III do Tema 1.266/STF exige a demonstração cumulativa do ajuizamento da ação até 29/11/2023 e do efetivo não recolhimento do DIFAL no exercício de 2022. 4. A ausência de prova do não recolhimento do DIFAL em 2022 impede a incidência da modulação excepcional estabelecida pelo Supremo Tribunal Federal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 150, III, “c”; EC nº 87/2015; CPC, art. 1.030, II; LC nº 190/2022, art. 3º; Lei estadual nº 3.699/2015. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 1.426.271, Tema 1.266 da repercussão geral; STF, Tema 1.093 da repercussão geral; STF, ADI nº 7.066, j. 29.11.2023; STJ, Súmula 45.

Dispositivo

EM JUÍZO DE RETRATAÇÃO, ACÓRDÃO REFORMADO, POR UNANIMIDADE.

Citações

• art. 150 da CF
• art. 1.030 do CPC
• Súmula 45 do STJ
• Tema 1.093 do STF
• Tema 1.266 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete