Mandado de Segurança Cível 3068263-17.2025.8.06.0001

Ementa

TRIBUTÁRIO. APELAÇÃO . MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-DIFAL. SECRETÁRIO DA FAZENDA. ILEGITIMIDADE DA AUTORIDADE COATORA ELEITA . SÚMULA 21 DO TJPE. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DA TEORIA DA ENCAMPAÇÃO. SÚMULA 628 DO STJ. EXTINÇÃO SEM RESOLUÇÃO DE MÉRITO . 1. Segundo a Súmula nº 21 deste Tribunal de Justiça, em mandado de segurança que vise discutir créditos tributários estaduais, a legitimidade passiva recai sobre o Diretor de Administração Tributária do Estado, e não sobre o Secretário da Fazenda. 2.Assim, no caso em epígrafe, não cabe ao Secretário da Fazenda do Estado a legitimação passiva, tendo em vista que o ato impugnado trata de questão relacionada à exação tributária, mais especificamente à legitimidade ou não da cobrança do ICMS DIFAL . É inequívoca, pois, a ilegitimidade passiva da autoridade apontada, à luz do disposto no artigo 6º, § 3º, da LMS e dos artigos 2º e 4º do Decreto nº 37.561/11, pelo que deve este feito ser extinto sem resolução do mérito. 3. Na esteira da jurisprudência dominante do Superior Tribunal de Justiça, sumula no enunciado nº 628, para aplicação da Teoria da Encampação, é necessário o preenchimento cumulativo dos seguintes requisitos: a) existência de vínculo hierárquico entre a autoridade que prestou as informações e a que praticou o ato impugnado; b) ausência de modificação de competência jurisdicional; e c) manifestação sobre o mérito nas informações prestadas . 4. Dessa forma, verifica-se que a teoria da encampação não pode ser invocada, na espécie, para justificar a indicação do Secretário da Fazenda Estadual como autoridade coatora, visto que a autoridade hierarquicamente superior indicada deve estar sujeita ao mesmo juízo que a autoridade hierarquicamente inferior de fato legítima no caso, o que não se verifica na hipótese, uma vez que, enquanto o mandado de segurança contra o Secretário da Fazenda é processado e julgado no Tribunal de Justiça, o mandamus contra o Diretor Tributário é processado e julgado na primeira instância. Precedentes. 5 . À vista das razões declinadas, conclui-se que de nada adiantaria, no caso, a redistribuição destes autos para processo e julgamento pelo Tribunal como ação originária, uma vez que estariam fadados ao mesmo destino, qual seja, a extinção sem resolução de mérito, porquanto a autoridade coatora eleita é sobejamente ilegítima, e não é possível, conforme explicado, a aplicação da teoria da encampação ou mesmo a mudança do polo passivo. 6. Recurso de apelação a que se nega provimento.

Dispositivo

ACORDAM os Excelentíssimos Senhores Desembargadores integrantes da Primeira Câmara de Direito Público deste Tribunal de Justiça, por unanimidade, em negar provimento à apelação

Citações

• art. 5º da CF
• art. 485 do CPC
• art. 7º do CTN
• art. 6º da Lei 12.016/2009
• Súmula 127 do STJ
• Súmula 626 do STJ
• Súmula 628 do STJ

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete