Apelação Cível 0000282-38.2018.8.06.0075

Ementa

ADMINISTRATIVO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL. CONCURSO PÚBLICO. JUNTADA DE DOCUMENTOS EM APELAÇÃO. AUSÊNCIA DE DOCUMENTOS NOVOS. CONCURSO PÚBLICO. APELADA APROVADA FORA DO NÚMERO DE VAGAS. MERA EXPECTATIVA DE DIREITO. PRESSUPOSTOS DO TEMA 784 DO STJ. ALEGAÇÃO DE PRETERIÇÃO POR SURGIMENTO DE VAGAS OCUPADAS POR CONTRATAÇÃO TEMPORÁRIA. NÃO DEMONSTRADA. RECURSO CONHECIDO E PROVIDO. SENTENÇA REFORMADA. HONORÁRIOS SUCUMBENCIAIS INVERTIDOS. 1 - A questão a ser discutida no caso em apreço visa esclarecer a adequação, ou não, da sentença adversada ao julgar parcialmente procedente a pretensão autoral, no sentido de determinar que o ora apelante, o Município de Eusébio, proceda com a convocação e a nomeação da autora, ora apelada, para o cargo de Agente Municipal de Trânsito. 2 - A juntada extemporânea de prova documental somente é admitida para a demonstração de fatos supervenientes, quando se tratar de documento novo, ou, ainda, nos casos em que a apresentação anterior dos documentos não se fez possível por terem sido conhecidos, acessíveis ou disponíveis posteriormente à apresentação da petição inicial ou da contestação, devendo a parte, contudo, comprovar aludido motivo, consoante se extrai dos arts. 434 e 435, do CPC. Sob essa perspectiva, a análise do mérito do apelo em comento não poderá se orientar pelos documentos anexados aos autos pelo recorrente apenas no momento da interposição do recurso de apelação, por não serem considerados documentos novos. 3 - No que concerne ao mérito recursal, verifico que a apelada ocupa a 44ª posição da listagem de aprovados no certame, que corresponde à quinta posição classificável, de modo deve ser aplicado o entendimento do Tribunal Pleno do Supremo Tribunal de Justiça firmado no julgamento do RE 837311/PI em sede de repercussão geral (Tema 784), segundo o qual os candidatos aprovados em concurso público fora do número de vagas, ou seja, no cadastro de reserva, não possuem automaticamente o direito à nomeação, existindo apenas mera expectativa, a qual alcança a esfera do direito subjetivo somente na hipótese de prova cabal da existência de vaga, ou da abertura de novo concurso durante a validade do certame anterior, e de preterição arbitrária e imotivada por parte da Administração. 4 - Outra tese firmada pelo Tribunal da Cidadania em sede de repercussão geral, quando do julgamento do RE 766.304 (Tema 683), dispõe que "a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame". 5 - Sob essa perspectiva, vislumbro que o documento anexado aos autos pela apelada para demonstrar a sua alegada preterição em decorrência de contratações temporárias é datado de 16 de outubro de 2017, ou seja, após o fim do prazo de validade do certame, que ocorreu no dia 25 de setembro de 2017, ou seja, não demonstra qualquer preterição ocorrida durante a vigência do concurso. Ainda que se fosse admitido tal documento para fins de comprovação da aduzida preterição, observo que o seu teor apenas demonstra que o cargo de Agente Municipal de Trânsito, é de provimento efetivo e se encontra parcialmente preenchido, sendo os demais cargos da Autarquia Municipal de Trânsito de provimento em comissão destinados às atribuições de direção, de chefia e de assessoramento, inexistindo, portanto, qualquer referência à contratação de servidores temporários para preencher o cargo em discussão. 6 - Diante de tal fato, tem-se que a recorrida não seria a próxima da lista de classificação a ser convocada para nomeação e posse no cargo sub judice, pois, primeiramente, teria que haver a convocação dos 14 (quatorze) candidatos que foram aprovados dentro do número de vagas e dos quatro candidatos classificáveis que ocupam posições superiores à da apelada, fato que revela ainda mais a ausência do seu direito subjetivo à nomeação. 7 - Recurso conhecido e provido. Sentença reformada. Honorários sucumbenciais invertidos. Pois bem. No julgamento do RE 837.311/PI, paradigma do Tema 784 da repercussão geral, discutiu-se o "Direito à nomeação de candidatos aprovados fora do número de vagas previstas no edital de concurso público no caso de surgimento de novas vagas durante o prazo de validade do certame.". Na ocasião, foi firmada a seguinte tese jurídica: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: 1 - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; 2 - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; 3 - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima." (GN) Outra orientação firmada pelo Superior Tribunal de Justiça, em sede de repercussão geral, por ocasião do julgamento do Recurso Extraordinário nº 766.304 (Tema 683), estabelece que "a ação judicial visando ao reconhecimento do direito à nomeação de candidato aprovado fora das vagas previstas no edital (cadastro de reserva) deve ter por causa de pedir preterição ocorrida na vigência do certame", conforme se depreende da ementa abaixo transcrita: EMENTA RECURSO EXTRAORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL. DIREITO ADMINISTRATIVO. CONCURSO PÚBLICO. CANDIDATO APROVADO FORA DAS VAGAS PREVISTAS NO EDITAL. ALEGADA PRETERIÇÃO OCORRIDA APÓS A VIGÊNCIA DO CERTAME. AUSÊNCIA DE DIREITO SUBJETIVO À NOMEAÇÃO. I CASO EM EXAME 1. Recurso extraordinário interposto pelo Estado do Rio Grande do Sul, com repercussão geral (Tema 683), em que postula a reforma do acórdão da Turma Recursal da Fazenda Pública dos Juizados Especiais Cíveis do Estado do Rio Grande do Sul, que concluiu que as contratações temporárias realizadas após o encerramento do prazo de certame importavam na existência de vagas disponíveis, conferindo, assim, direito subjetivo à nomeação da recorrida. 2. Preterição que não ocorreu no período de vigência do certame. II - QUESTÃO EM DISCUSSÃO 3. Analisa-se a possibilidade de o candidato pleitear, em juízo, o reconhecimento do direito à nomeação, sob o argumento de preterição ocorrida após o prazo de validade do concurso. III - RAZÕES DE DECIDIR 4. Tese do Tema 784/STF: "O surgimento de novas vagas ou a abertura de novo concurso para o mesmo cargo, durante o prazo de validade do certame anterior, não gera automaticamente o direito à nomeação dos candidatos aprovados fora das vagas previstas no edital, ressalvadas as hipóteses de preterição arbitrária e imotivada por parte da administração, caracterizada por comportamento tácito ou expresso do Poder Público capaz de revelar a inequívoca necessidade de nomeação do aprovado durante o período de validade do certame, a ser demonstrada de forma cabal pelo candidato. Assim, o direito subjetivo à nomeação do candidato aprovado em concurso público exsurge nas seguintes hipóteses: I - Quando a aprovação ocorrer dentro do número de vagas dentro do edital; II - Quando houver preterição na nomeação por não observância da ordem de classificação; III - Quando surgirem novas vagas, ou for aberto novo concurso durante a validade do certame anterior, e ocorrer a preterição de candidatos de forma arbitrária e imotivada por parte da administração nos termos acima". 5. As contratações temporárias efetuadas após o fim do prazo

Dispositivo

7 - Recurso conhecido e provido

Citações

• art. 37 da CF
• art. 105 da CF
• art. 434 do CPC
• art. 435 do CPC
• art. 489 do CPC
• art. 1.007 do CPC
• art. 1.022 do CPC
• art. 1.030 do CPC
• Súmula 7 do STJ
• Tema 784 do STF
• Tema 784 do STJ

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete