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TJMS · Acórdão
DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. INCÊNDIO MAJORADO. DOSIMETRIA DA PENA. BIS IN IDEM NA VALORAÇÃO DAS CIRCUNSTÂNCIAS DO CRIME. AUSÊNCIA DE PROVA PARA AGRAVANTES. READEQUAÇÃO DA PENA. REGIME INICIAL. SUBSTITUIÇÃO DA PENA. ANPP. RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1) Apelação criminal interposta contra sentença que julgou parcialmente procedente a denúncia para condenar a apelante pelo crime de incêndio majorado (art. 250, § 1º, II, a, do CP), fixando pena de 6 anos, 2 meses e 20 dias de reclusão em regime fechado, com absolvição quanto ao crime de fraude processual (art. 347, parágrafo único, do CP). A defesa requer a revisão da dosimetria da pena, o afastamento de agravantes, o abrandamento do regime prisional e a substituição da pena privativa de liberdade. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2) Há quatro questões em discussão: (i) definir se houve indevida valoração negativa das circunstâncias do crime na pena-base; (ii) estabelecer se são cabíveis as agravantes do motivo fútil e da embriaguez preordenada; (iii) determinar o regime inicial de cumprimento da pena e a possibilidade de substituição por restritivas de direitos; (iv) verificar a possibilidade de aplicação do Acordo de Não Persecução Penal (ANPP). III. RAZÕES DE DECIDIR 3) A valoração negativa das circunstâncias do crime exige fundamentação concreta que demonstre maior reprovabilidade da conduta, não sendo admissível a utilização de elementares do tipo penal, sob pena de bis in idem. 4) O crime de incêndio possui como elementar a exposição a perigo comum, de modo que tal circunstância não pode justificar a exasperação da pena-base sem demonstração de situação excepcional. 5) A menção genérica à grande proporção do incêndio, desacompanhada de elementos concretos, não autoriza a elevação da pena-base. 6) A agravante do motivo fútil demanda prova robusta do móvel do agente, não podendo se basear exclusivamente em elementos colhidos na fase inquisitorial que não foram confirmados em juízo. 7) A ausência de confirmação judicial e a existência de versão diversa da acusada impõem a aplicação do princípio do in dubio pro reo para afastar a agravante do motivo fútil. 8) A agravante da embriaguez preordenada exige demonstração do nexo finalístico entre a ingestão de álcool e a prática do crime, não sendo suficiente a mera embriaguez voluntária. 9) A inexistência de prova de que a embriaguez foi previamente buscada para viabilizar o delito afasta a incidência da agravante. 10) Redimensionada a pena para 4 anos de reclusão, sendo a ré primária e favoráveis as circunstâncias judiciais, impõe-se o regime inicial aberto, nos termos do art. 33, § 2º, c, do CP. 11) Preenchidos os requisitos do art. 44 do CP, é cabível a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos. 12) O preenchimento dos requisitos legais diante da procedência parcial da pretensão acusatória autoriza, em tese, a incidência do ANPP, devendo os autos serem remetidos ao Ministério Público para análise. IV. DISPOSITIVO E TESE 13) Recurso provido. Tese de julgamento: 1. A valoração negativa das circunstâncias do crime exige fundamentação concreta e não pode se basear em elementares do tipo penal. 2. A agravante do motivo fútil depende de prova robusta e não pode ser reconhecida com base exclusiva em elementos inquisitoriais não confirmados em juízo. 3. A agravante da embriaguez preordenada exige prova do nexo finalístico entre a embriaguez e o delito. 4. Fixada a pena em até 4 anos, sendo o réu primário e favoráveis as circunstâncias judiciais, o regime inicial deve ser o aberto e admite-se a substituição por penas restritivas de direitos. 5. É possível reconhecimento da possibilidade do ANPP em grau recursal quando preenchidos os requisitos legais, por observância ao enunciado da Súmula 337 do STJ. Dispositivos relevantes citados: CP, arts. 33, § 2º, c, 44, 59, 61, II, a e l, 250, § 1º, II, a; CPP, arts. 155, 386, VII, 28-A. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no REsp 1.847.088/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, j. 09/03/2021; STJ, AgRg no HC 662.236/SP, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, j. 08/06/2021; STJ, Súmula 231; STJ, Súmula 337; TJMS, Apelação Criminal nº 0033207-50.2018.8.12.0001, Rel. Des. Luiz Claudio Bonassini da Silva, j. 27/08/2024. A C Ó R D Ã O
ACORDAM, em sessão permanente e virtual, os magistrados da 3ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, deram provimento ao recurso
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