Abrindo a decisão
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TJMA · Acórdão
APELAÇÃO CÍVEL. EMPRÉSTIMO SUPOSTAMENTE FRAUDULENTO. BANCO NÃO COMPROVOU A CONTRATAÇÃO. AUSÊNCIA de assinatura a rogo. Inobservância do art. 595 do CC. RESPONSABILIDADE DA INSTITUIÇÃO FINANCEIRA. DEVER DE REPARAR. RESTITUIÇÃO EM DOBRO. CABIMENTO. DANOS MORAIS CONFIGURADOS. INDENIZAÇÃO NO VALOR DE R$10.000,00 QUE NÃO SE MOSTRA EXCESSIVA. SENTENÇA MANTIDA. APELO DESPROVIDO. SEM INTERESSE MINISTERIAL DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença que julgou procedentes os pedidos da ação declaratória de inexistência de débito, proposta contra o banco apelante, declarando a inexistência do negócio jurídico questionado nos autos; condenando o banco recorrente ao ressarcimento, em dobro, das parcelas descontadas indevidamente, além de pagamento de indenização por danos morais no valor de R$ 10.000,00 (dez mil reais). Em suas razões recursais, o Apelante sustenta, em suma, a regularidade da contratação, eis que o contrato celebrado entre as partes ora litigantes foi firmado livremente, configurando ato jurídico lícito e perfeito, plenamente válido, razão porque entende que a ação deveria ter siso julgada improcedente. Requer, portanto, o conhecimento e provimento do Apelo para que seja reformada a sentença de base e julgado totalmente improcedentes os pedidos iniciais. Contrarrazões apresentadas A d. Procuradoria não opinou no feito. É o relatório. DECIDO, valendo-me da faculdade conferida pela Súmula 568, do STJ. Os recurso atende aos requisitos de admissibilidade, razão pela qual dele conheço. Inicialmente, saliento que a relação entabulada nos autos é de consumo, estando autor e réu enquadrados no conceito de consumidor e fornecedor, respectivamente, insculpido nos arts. 2º e 3º do CDC. Cinge-se a demanda acerca da ilegalidade ou não de cartão de crédito com margem consignada, em que é realizado o desconto do valor mínimo da fatura na remuneração do consumidor. A análise acerca da suposta fraude de empréstimos consignados em benefícios de aposentados foi objeto do julgamento do IRDR 53983/2016, restando firmado em sua Tese número 1 o que segue: "Independentemente da inversão do ônus da prova - que deve ser decretada apenas nas hipóteses autorizadas pelo art. 6º VIII do CDC, segundo avaliação do magistrado no caso concreto -, cabe à instituição financeira/ré, enquanto fato impeditivo e modificativo do direito do consumidor/autor (CPC, art. 373, II), o ônus de provar que houve a contratação do empréstimo consignado, mediante a juntada do contrato ou de outro documento capaz de revelar a manifestação de vontade do consumidor no sentido de firmar o negócio jurídico, permanecendo com o consumidor/autor, quando alegar que não recebeu o valor do empréstimo, o dever de colaborar com a Justiça (CPC, art. 6º) e fazer a juntada do seu extrato bancário, embora este não deva ser considerado, pelo juiz, como documento essencial para a propositura da ação. Nas hipóteses em que o consumidor/autor impugnar a autenticidade da assinatura constante do contrato juntado ao processo, cabe à instituição financeira/ré o ônus de provar essa autenticidade (CPC, art. 429 II), por meio de perícia grafotécnica ou mediante os meios de prova legais ou moralmente legítimos (CPC, art. 369)." Compulsando os autos, verifico que o documento apresentado com a exordial comprova que a demandante sofreu os descontos alegados em seus vencimentos. Por outro lado, apesar de o Banco sustentar a legalidade da cobrança, não observou o disposto no art. 595 do Código Civil, o qual exige, para a validade da contratação celebrada por analfabeto, a assinatura a rogo do mesmo e a subscrição de duas testemunhas. Diz o artigo, in verbis: "Art. 595. No contrato de prestação de serviço, quando qualquer das partes não souber ler, nem escrever, o instrumento poderá ser assinado a rogo e subscrito por duas testemunhas". Extrai-se, portanto, do dispositivo citado que para a validade da contratação é exigido uma pessoa que assine a rogo do analfabeto, mais duas testemunhas, ou seja, é necessária a atuação de três indivíduos estranhos ao contrato. Pertinente destacar, inclusive, a orientação do STJ: "Noutros termos, pode-se concluir que, não se tratando de formalidade essencial à substância do ato exigida por lei, os contratos firmados com analfabetos seguem a regra geral dos contratos, tendo forma livre e, portanto, independente da participação de procurador público. Outrossim, optando as partes por exercer o livre direito de contratação pela forma escrita, a participação de analfabeto na formação do instrumento, por si só, é causa de desequilíbrio entre as partes contratantes, passando a se fazer necessária a participação de terceiro a rogo do contratante hipossuficiente como forma de se realinhar o balanço entre as partes. Nos casos em que a indicação desse terceiro não se fizer perante autoridade notarial, ou seja, quando não for ele intitulado procurador público do analfabeto, o ato negocial assinado a rogo deverá ser ainda presenciado por duas testemunhas. Desse modo, na hipótese legal específica e excepcional dos contratos de prestação de serviços, haverá a participação de outras três pessoas estranhas ao contrato - duas testemunhas e o assinante a rogo. Daí se extrai que assinatura a rogo nada tem a ver com a aposição de digital em instrumento contratual escrito. É verdade que esse ato corriqueiro na praxe contratual faz prova da efetiva presença de contratante não alfabetizado, além de viabilizar sua precisa identificação, bem como tornar certa a exibição do contrato escrito. Admite-se ainda que esse ato se traduz em carga probatória, mesmo que não absoluta, da integridade do documento em si. No entanto, a aposição de digital é manifestamente insuficiente para assegurar o conhecimento das cláusulas e o consentimento aos termos escritos a que se vincularam as partes, o que afasta por consequência sua recepção como expressão inequívoca da vontade livre de contratar - elemento essencial ao negócio jurídico. Para tanto, tratando-se de consumidor que sabidamente está impossibilitado de assinar - tanto que manifestou-se por meio de aposição de digital -, passa a ser imprescindível a atuação de terceiro assinante a rogo, ou procurador público, cuja prova de participação deve ser imputada à instituição financeira, dada a condição de hipossuficiência do consumidor concretamente hipervulnerável" (STJ, REsp 1862324/CE, Rel. Ministro MARCO AURÉLIO BELLIZZE, TERCEIRA TURMA, julgado em 15/12/2020, DJe 18/12/2020, excerto do julgado). ” No presente caso, verifico que no contrato juntado pelo Banco 2º Apelante consta, tão somente, a aposição de assinatura digital, sem, contudo, conter a assinatura a rogo, conforme exige o art. 595 do Código Civil, bem como a orientação do STJ. Dessa forma, não restando configurada a validade da contratação, vez que não há prova de que o aposentado, pessoa analfabeta, anuiu com a avença, é imperiosa a condenação ao pagamento de indenização por danos morais. Assim, comprovado o dano moral causado a parte autora, a sanção deve buscar a sua dupla finalidade: a retributiva e a preventiva. Justamente por isso, a quantificação deve ser fundada, principalmente, na capacidade econômica do ofensor, de molde a efetivamente castigá-lo pelo ilícito praticado e inibi-lo de repetir o comportamento antissocial, bem como de prevenir a prática da conduta lesiva por parte de qualquer membro da coletividade. Nestas circunstâncias, considerando as peculiaridades do caso, o ato ilícito praticado contra o autor, o potencial econômico do ofensor e o caráter punitivo/compensatório da indenização, o valor de R$10.000,00 (dez mil reais) se revela proporcional e razoável. Por tais apontamentos, é imperiosa a declaração de nulidade do contrato de empréstimo pela qual a parte autora teria se vinculado ao réu, ante a ausência de contratação regular do mesmo, sendo cabível a restituição em dobro dos valores indevidamente descontados, nos termos do art. 42 do CPC, bem como a condenação do Banco Apelante
SEM INTERESSE MINISTERIAL DECISÃO Trata-se de apelação cível interposta contra a sentença que julgou procedentes os pedidos da ação declaratória de inexistência de débito, proposta contra o banco apelante, declarando a inexistência do negócio jurídico questionado nos autos
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