Apelação Criminal 0833981-11.2022.8.18.0140

Ementa

DIREITO PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. CAUSA DE DIMINUIÇÃO DE PENA (TRÁFICO PRIVILEGIADO). FIXAÇÃO DA FRAÇÃO REDUTORA. FUNDAMENTAÇÃO NA QUANTIDADE DE DROGA. PENA BASE ACIMA DO MÍNIMO LEGAL. FUNDAMENTAÇÃO IDÔNEA. RECURSO DESPROVIDO. PARECER MINISTERIAL PELO DESPROVIMENTO. I. Caso em exame Apelação criminal interposta por réu condenado pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006 (tráfico de drogas), à pena de 3 anos, 6 meses e 23 dias de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por duas penas restritivas de direitos, além de 365 dias-multa. A defesa requer: (i) aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei de Drogas em seu grau máximo (redução de 2/3); e (ii) fixação da pena-base no mínimo legal. II. Questão em discussão Há duas questões em discussão: (i) saber se é cabível a aplicação da fração máxima da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, considerando as circunstâncias do caso concreto, notadamente a quantidade de droga apreendida; (ii) saber se a pena-base deve ser fixada no mínimo legal, ante suposta exasperação indevida pelo juízo sentenciante. III. Razões de decidir A concessão da causa de diminuição de pena do § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais: primariedade, bons antecedentes, não dedicação a atividades criminosas e não integração em organização criminosa. Ainda que preenchidos, o grau de redução pode ser modulável de 1/6 a 2/3, conforme entendimento consolidado do Superior Tribunal de Justiça. No caso, a quantidade significativa de droga apreendida (três tabletes de maconha) foi legitimamente considerada para fixar a fração de redução da pena em patamar inferior ao máximo, sem violação aos princípios da proporcionalidade e da individualização da pena. Trata-se de discricionariedade técnica do magistrado, com base em jurisprudência consolidada do STJ (AgRg no RHC 207986/PE). Quanto à pena-base, observou-se a valoração negativa de circunstâncias judiciais e preponderantes previstas nos arts. 59 do CP e 42 da Lei de Drogas, especialmente a quantidade e a natureza da substância entorpecente. A majoração aplicada mostrou-se adequada e fundamentada, não configurando excesso ou ilegalidade. IV. Dispositivo e tese Recurso conhecido e desprovido, em consonância com o PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR. Tese de julgamento: “1. A modulação da fração redutora prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006 pode considerar a quantidade de droga apreendida, sem violar os princípios da proporcionalidade ou individualização da pena. A pena-base pode ser fixada acima do mínimo legal quando houver valoração negativa das circunstâncias judiciais previstas nos arts. 59 do Código Penal e 42 da Lei nº 11.343/2006.” Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, e 42; Código Penal, art. 59. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no RHC 207986/PE, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 04.02.2025, DJEN 13.02.2025. Em suas razões, a parte recorrente aduz violação aosao art. 59 do Código Penal e aos arts. 42 e 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006, bem como afirma a existência de dissídio jurisprudencial. Sustenta a ocorrência de bis in idem, sob o argumento de que a quantidade de droga apreendida foi utilizada tanto para exasperar a pena-base quanto para modular a fração de diminuição do tráfico privilegiado. Subsidiariamente, aponta desproporcionalidade da fração redutora aplicada e requer a incidência da minorante no patamar de 1/2 ou 2/3, com o consequente redimensionamento da reprimenda. Devidamente intimada, a parte recorrida apresentou contrarrazões, nas quais suscitou o não conhecimento do recurso, ante a incidência da Súmula 7 do STJ e a ausência de demonstração analítica da divergência jurisprudencial. Subsidiariamente, requereu seu desprovimento, ao fundamento de que a quantidade da droga, afastada na primeira fase da dosimetria, pode ser valorada na terceira fase para justificar a aplicação de fração de redução inferior ao máximo. II – FUNDAMENTAÇÃO O apelo especial atende aos pressupostos processuais genéricos de admissibilidade. Capítulo Único — Art. 59 do Código Penal e art. 42 da Lei nº 11.343/2006 No caso em exame, a parte recorrente sustenta violação do art. 59 do Código Penal e do art. 42 da Lei nº 11.343/2006, ao argumento de que o acórdão recorrido incorreu em bis in idem ao considerar a quantidade da droga apreendida tanto na primeira fase da dosimetria da pena, para exasperar a pena-base, quanto na terceira fase, para fixar, em patamar inferior ao máximo, a fração de redução prevista para o tráfico privilegiado. Por sua vez, o acórdão recorrido reputou legítima a utilização da quantidade da droga para fixar a fração de redução relativa ao tráfico privilegiado em patamar inferior ao máximo. No tocante à pena-base, considerou proporcional a valoração negativa atribuída a cada uma das circunstâncias judiciais desfavoráveis, quais sejam, a natureza e a quantidade da substância entorpecente. Confira-se: ‘5. Quanto à pena-base, observou-se a valoração negativa de circunstâncias judiciais e preponderantes previstas nos arts. 59 do CP e 42 da Lei de Drogas, especialmente a quantidade e a natureza da substância entorpecente. A majoração aplicada mostrou-se adequada e fundamentada, não configurando excesso ou ilegalidade. (...) No caso sob exame, a referida atenuante não foi aplicada em seu grau máximo, porquanto o juízo sentenciante, com acerto, reconheceu a existência de circunstância judicial desfavorável ao réu, qual seja, a expressiva quantidade de entorpecente apreendida, ao evidenciar que a quantidade de substância entorpecente apreendida, bem como as demais circunstâncias que permeiam a prática delitiva, podem ser legítima e adequadamente consideradas para a modulação da fração redutora prevista no § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, ressalta-se que tal análise não configura inovação indevida na fundamentação, mas sim exercício regular da discricionariedade técnica do julgador, nos moldes delineados pela jurisprudência consolidada dos tribunais superiores, in verbis: (…) Portanto, o redutor do tráfico privilegiado foi aplicado corretamente. No que tange à exasperação da pena base, constata-se que o Juízo de origem observou, com exatidão, todas as balizas constitucionais e legais que regem a dosimetria da sanção penal, respeitando os critérios normativos fixados pelo Código Penal e pela Lei nº 11.343/2006. (…) Alinhando-se ao entendimento firmado pelo STJ, convergente com a doutrina especializada, a exemplo de Ricardo Augusto Schmitt, o magistrado singular, ao valorar negativamente os vetores natureza e quantidade da substância entorpecente, corretamente acresceu 02 (dois) meses adicionais para cada uma dessas circunstâncias preponderantes, totalizando majoração proporcional, em estrita observância aos princípios da proporcionalidade e da razoabilidade.’ Sobre a matéria versada nos presentes autos, o STF, no julgamento do Tema 712 da repercussão geral, submeteu a exame a seguinte questão: ‘Recurso extraordinário em que se discute, à luz do art. 5º, XLVI, da Constituição federal, a possibilidade, em caso de condenação pelo delito de tráfico ilícito de entorpecentes, de valoração da quantidade e da qualidade da droga apreendida, tanto na primeira fase de fixação da pena, como circunstância judicial desfavorável, quanto na terceira fase, para modular a aplicação da causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei 11.343/2006’ (g.n.) Na ocasião, firmou-se a seguinte tese: ‘As circunstâncias da natureza e da quantidade da droga apreendida devem ser levadas em consideração apenas em uma das fases do cálculo da pena.’ (g.n.) Nessa perspectiva, ao menos em tese, a decisão objurgada revela aparente desconformidade com a orientação firmada no Tema nº 712 do STF, uma vez que a quantidad

Dispositivo

Recurso conhecido e desprovido, em consonância com o PARECER DO MINISTÉRIO PÚBLICO SUPERIOR.

Citações

• art. 5º da CF
• art. 105 da CF
• art. 59 do CP
• art. 1.030 do CPC
• art. 33 da Lei 11.343/2006
• art. 42 da Lei 11.343/2006
• Súmula 7 do STJ
• Tema 712 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete