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TJMA · Acórdão
APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO E CONSTITUCIONAL. AÇÃO DE COBRANÇA. SERVIDOR MUNICIPAL INVESTIDO EM CARGO EM COMISSÃO. VÍNCULO JURÍDICO-ADMINISTRATIVO. DIREITO ÀS VERBAS SOCIAIS DO ART. 7º DA CF. MUNICÍPIO. ÔNUS DA PROVA DO FATO EXTINTIVO DO DIREITO DO AUTOR. ART. 373, II, DO CPC. OBSERVÂNCIA. APELO DESPROVIDO. I. O servidor ao exercer cargo comissionado, enquadra-se nas prescrições do § 3º do artigo 39 da Constituição Federal, o qual assegura aos ocupantes de cargos públicos vários direitos sociais previstos no seu artigo 7º, dentre os quais o recebimento de férias + 1/3 e décimos terceiros salários, de acordo com o salário contratado. II. Nos termos da Súmula 41 da 2ª Câmara Cível do TJMA e da jurisprudência desta Eg. Corte, comprovado o vínculo funcional e, por conseguinte, a prestação de serviços, impõe-se a procedência da ação de cobrança de salários e outras verbas devidas ao servidor, sob pena de enriquecimento ilícito, mormente quando o ente público não se desincumbe do ônus de provar o fato extintivo do direito do servidor" (TJMA, Ap 0005952015, Rel. Des. Marcelo Carvalho Silva, Segunda Câmara Cível, DJe 26/05/2015). III. Apelação desprovida. Sem interesse Ministerial. D E C I S Ã O Trata-se de apelação interposta pelo Município de São João Batista, por inconformismo com a sentença proferida pelo Juízo de Direito daquela Comarca que, nos autos da ação de cobrança ajuizada por Patricia Serra, JULGO PROCEDENTE O PEDIDO do autor para condenar a parte requerida ao pagamento de férias, acrescida do terço constitucional, bem como 13º salário relativos ao período de 02/01/2017 A 31/12/2020, acrescido de juros nos termos dos art. 1°-F da Lei 9.494/92 e correção monetária pelo IPCA, desde a data do efetivo prejuízo. Em suas razões, suscita o recorrente as seguintes matérias: a) Que o artigo 37, caput e inciso II, da Constituição Federal de 1988 assevera que o investimento no cargo da Administração Pública se dá por meio de concurso público; b) Que se possuiu o Apelado algum vínculo, este é de natureza precária, ou seja, decorrente do poder discricionário que a Administração detém, não merecendo, sob qualquer fundamento, proteção da ordem jurídica por expressa imposição constitucional e; c) Que o Município Apelante não possui qualquer obrigação para com o Apelado, pois como demonstrado, trata-se de CONTRATO NULO, e que por expressa imposição constitucional, não há o que se falar em pagamento de quaisquer verbas, no tocante a férias ou 13º salário. Ao final, requer o desprovimento do recurso. Contrarrazões (id 651651). A douta Procuradoria Geral de Justiça deixou de opinar por entender inexistir hipótese autorizadora contida do art. 178 do CPC. É o relatório. Conforme relatado, trata-se de ação de cobrança proposta por PATRICIA SERRA em face do MUNICÍPIO DE SÃO JOÃO BATISTA, pugnando pelo pagamento de 13° salário e férias, em razão de ter exercido cargo em comissão. Pois bem. No mérito, percebo que o presente caso trata-se de contratação de servidor – para o exercício do Cargo em Comissão de Supervisor Nível II, fato este comprovado através das fichas financeiras e contracheques juntadas aos autos da petição inicial; documentos, estes, aptos a demonstrar o vínculo funcional. De outro norte, o Município alega que a contratação é nula, pois não teria obedecido o requisito de prévio concurso público, ignorando por completo a própria gênese do cargo em comissão de livre nomeação e exoneração, nos termos do art. 37, II da CF. Nestes casos, a teor do art. 39, §3, da Constituição Federal são extensíveis a esta categoria de profissional (comissionado), os direitos sociais básicos previstos no art. 7º da CF, não sendo óbice para o seu recebimento a alegação de contração nula ou mesmo que tal categoria é regida por estatuto próprio Municipal, que, por sinal, também garante o direito ao recebimento de tais verbas. Esta é a orientação firmada por esta corte e pelos Tribunais Superiores, in verbis: TJ/MA: EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. ADMINISTRATIVO PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE COBRANÇA. CERCEAMENTO DE DEFESA. INEXISTÊNCIA. SERVIDOR PÚBLICO COMISSIONADO. COBRANÇA DE VERBAS SALARIAIS EM ATRASO. VÍNCULO FUNCIONAL COMPROVADO. IMPROVIMENTO DO RECURSO. 1. Configurada a preclusão do direito de produção de prova testemunhal e documental, mostra-se absolutamente desnecessária a designação de audiência e instrução e julgamento, estando autorizado o magistrado a julgar antecipadamente o mérito, nos termos do art. 355, I, do CPC, não havendo que se falar em erro de procedimento do juízo a quo e, por consequência, em nulidade da sentença por cerceamento de defesa. Preliminar rejeitada. 2. O servidor ao exercer cargo comissionado, enquadra-se nas prescrições do § 3º do artigo 39 da Constituição Federal, o qual assegura aos ocupantes de cargos públicos vários direitos sociais previstos no seu artigo 7º, dentro os quais o recebimento de férias proporcionais ao tempo trabalhado, abono de férias e décimos terceiros salários, de acordo com o salário contratado (artigos 7°, inciso XVII e 39, § 3°, da Constituição Federal). 3. Constitui-se ônus probatório do autor comprovar o fato constitutivo do seu direito, isto é, a existência de efetivo vínculo funcional com a Administração Pública, nos termos do art. 373, I, do CPC. 4. In casu, o autor se desincumbido do ônus probatório que lhe cabia, de modo que comprovado nos autos o efetivo vínculo entre o apelado e a Administração Pública e o exercício no cargo, há que ser mantida a sentença que julgou procedente o pedido inicial ao pagamento de salário do mês de dezembro de 2016, o pagamento proporcional de gratificação natalina e das férias, referente ao período de junho a dezembro de 2016 5. Apelação cível improvida. (TJMA, Ap 0262852018, Rel. Des. Kleber Costa Carvalho, Primeira Câmara Cível, julgado em 13/09/2018, DJe 19/09/2018). STJ: PROCESSUAL CIVIL. SERVIDOR PÚBLICO MUNICIPAL. PAGAMENTO DE DÉCIMO TERCEIRO SALÁRIO. MATÉRIA FÁTICO-PROBATÓRIA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. AGRAVO NÃO PROVIDO. 1. Cuida-se, na origem, de apelação em face de sentença que condenou o recorrente a pagar as diferenças de décimo terceiro salário das autoras durante os anos de 2000 a 2004, considerando a remuneração integral devida à época. 2. O Tribunal a quo negou provimento à apelação, e assim consignou: “No entanto, o direito dos servidores de receber a gratificação natalina com base na remuneração integral esta disciplinado no art. 39 § 3° da Constituição Federal, segundo o qual: ‘aplica-se aos servidores ocupantes de cargo publico o disposto no art. 7°, IV VII, VIII, IX, XII, XIII, XV, XVI, XVII, XVIII, XIX, XX e XXII podendo a lei estabelecer requisitos diferenciados de admissão quando a natureza do cargo exigir’. "Por sua vez, o referido inciso VIII prevê: ‘décimo terceiro salário com base na remuneração integral ou no valor da aposentadoria’”. (fl. 265). 3. Modificar a conclusão a que chegou a Corte de origem, de modo a acolher a tese da recorrente, demandaria reexame do acervo fático-probatório dos autos, o que é inviável em Recurso Especial, sob pena de violação da Súmula 7 do STJ. 4. Agravo Regimental não provido. (STJ, AgRg no AREsp 570.198/PE, Rel. Min. Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 09/12/2014, DJe 19/12/2014). EMENTA APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DE COBRANÇA. DIREITO DO EMPREGADO AO RECEBIMENTO DOS SALÁRIOS ATRASADOS E DEMAIS VERBAIS RESCISÓRIAS PROPORCIONAIS AO PERÍODO TRABALHADO. PRELIMINAR DE CERCEAMENTO DE DEFESA, REJEITADA. SENTENÇA MANTIDA. APELO IMPROVIDO. I – É cediço que a contratação de servidores público, a título precário, ou seja, sem a realização de concurso público, conforme determina o art. 37, II da Constituição Federal, é nula. Todavia não retira do contratado o direito ao recebimento da contraprestação pelo serviço prestado. II – Com efeito, a contratação sem concurso público, após a Constituição Federal de 1988, nula de pleno direito, não exime a Administração de pagar pelos serviços efetivamente prestados. III – Neste cenário, colhe-
Agravo Regimental não provido
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