Apelação / Remessa Necessária 0705655-70.2019.8.18.0000

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS. REPETIÇÃO DE INDÉBITO. CREDITAMENTO. TRIBUTO INDIRETO. ART. 166 DO CTN. TEMA 114 DO STJ. AUSÊNCIA DE COMPROVAÇÃO DA ASSUNÇÃO DO ENCARGO FINANCEIRO OU DE AUTORIZAÇÃO DO CONTRIBUINTE DE FATO. JUÍZO DE RETRATAÇÃO EXERCIDO. RECURSO PROVIDO E PEDIDOS IMPROCEDENTES. I. CASO EM EXAME Juízo de retratação, instaurado nos termos do art. 1.030, II, do Código de Processo Civil, em Apelação Cível e Remessa Necessária, para reexaminar acórdão que havia reconhecido à Claro S.A. o direito ao creditamento de ICMS incidente sobre serviços suplementares, facilidades adicionais e serviços de valor adicionado, diante de possível desconformidade com a tese firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 114. A empresa buscava a declaração de não incidência do ICMS sobre tais atividades e, como consequência, o direito ao creditamento e à restituição dos valores recolhidos antecipadamente. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há duas questões em discussão: (i) definir se o acórdão recorrido diverge da tese vinculante firmada pelo Superior Tribunal de Justiça no Tema 114 quanto aos requisitos para restituição ou compensação de tributos indiretos; e (ii) estabelecer se a autora comprovou ter suportado o encargo financeiro do ICMS ou possuir autorização expressa dos contribuintes de fato, nos termos do art. 166 do Código Tributário Nacional. III. RAZÕES DE DECIDIR O juízo de retratação é cabível quando o acórdão recorrido diverge de tese firmada em recurso repetitivo, impondo o reexame da decisão pelo órgão julgador de origem. O art. 166 do CTN condiciona a restituição ou compensação de tributo indireto à comprovação de que o contribuinte de direito suportou o encargo financeiro ou, caso o tenha transferido, à autorização expressa do contribuinte de fato. O ICMS possui natureza de tributo indireto, de modo que a repetição do indébito ou o aproveitamento de créditos fiscais depende da demonstração do atendimento aos requisitos previstos no art. 166 do CTN, conforme a tese firmada no Tema 114 do STJ. A exigência de demonstração da assunção do encargo financeiro visa impedir o enriquecimento sem causa do contribuinte de direito que já tenha repassado o ônus econômico do tributo ao consumidor final. Alegações genéricas sobre a sistemática de comercialização de créditos de telefonia pré-paga não substituem prova documental idônea acerca da efetiva absorção do ônus econômico do ICMS pela empresa. A ausência de documentos que comprovem a não transferência do encargo financeiro ou a autorização expressa dos contribuintes de fato impede o reconhecimento do direito à restituição ou ao creditamento do tributo. O acórdão anteriormente proferido divergiu do Tema 114 do STJ ao reconhecer o direito ao creditamento sem exigir a comprovação dos pressupostos previstos no art. 166 do CTN, impondo-se sua reforma em juízo de retratação. IV. DISPOSITIVO E TESE Juízo de retratação exercido. Recurso provido e remessa necessária provida. Pedidos improcedentes. Tese de julgamento: 1. O direito à restituição ou ao creditamento de ICMS, por se tratar de tributo indireto, exige a comprovação de que o contribuinte de direito suportou o encargo financeiro ou a autorização expressa do contribuinte de fato, nos termos do art. 166 do CTN. 2. Alegações abstratas sobre a formação do preço ou a sistemática de comercialização não suprem a prova documental exigida para demonstrar a assunção do ônus econômico do tributo. 3. Verificada a divergência entre o acórdão recorrido e a tese firmada no Tema 114 do STJ, impõe-se o exercício do juízo de retratação para adequação do julgado ao precedente vinculante.

Dispositivo

acordam os componentes do(a) 3ª Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Piauí, por unanimidade, EXERCER O JUÍZO DE RETRATAÇÃO para reformar o acórdão anteriormente proferido e, reexaminando a causa, DAR PROVIMENTO à Apelação Cível interposta pelo Estado do Piauí e à Remessa Necessária, para reformar a sentença a quo e julgar IMPROCEDENTES os pedidos deduzidos na exordial por CLARO S.A

Citações

• art. 85 do CPC
• art. 1.030 do CPC
• art. 166 do CTN
• Súmula 7 do STJ
• Tema 114 do STJ

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete