Apelação 0835479-13.2020.8.12.0001

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÕES CÍVEIS EM MANDADO DE SEGURANÇA. JUÍZO DE RETRATAÇÃO. ICMS-DIFAL. ADICIONAL AO FECP. OPERAÇÕES INTERESTADUAIS DESTINADAS A CONSUMIDOR FINAL NÃO CONTRIBUINTE. LEI COMPLEMENTAR N. 190/2022. TEMA N. 1.266/STF. ANTERIORIDADE NONAGESIMAL. INAPLICABILIDADE DA ANTERIORIDADE ANUAL. MODULAÇÃO DE EFEITOS. ADEQUAÇÃO PARCIAL DO ACÓRDÃO. I. CASO EM EXAME Apelações cíveis em mandado de segurança impetrado por 4 Bio Medicamentos S.A. e suas filiais contra ato atribuído ao Superintendente de Administração Tributária da Secretaria de Estado de Fazenda de Mato Grosso do Sul, com o objetivo de afastar a exigibilidade do ICMS-DIFAL e do adicional ao FECP nas operações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte situado no Estado. A sentença concedeu a segurança para afastar a cobrança desde a impetração até o início do exercício tributário de 2023. Em julgamento anterior, a Câmara afastou as preliminares, deu provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso do Sul e julgou prejudicado o apelo das impetrantes, restringindo a segurança aos fatos geradores ocorridos no período de 90 dias após a publicação da Lei Complementar n. 190/2022. Após a interposição de recurso extraordinário e o julgamento do Tema n. 1.266/STF, os autos retornaram para eventual juízo de retratação, nos termos do art. 1.040, II, do CPC. Há três questões em discussão: (i) definir se, em juízo de retratação, o reexame deve limitar-se à adequação do acórdão ao Tema n. 1.266/STF; (ii) estabelecer se a cobrança do ICMS-DIFAL e do adicional ao FECP, após a Lei Complementar n. 190/2022, submete-se à anterioridade anual ou apenas à anterioridade nonagesimal; e (iii) determinar se, por força da modulação de efeitos do Tema n. 1.266/STF, as impetrantes fazem jus ao reconhecimento da inexigibilidade do ICMS-DIFAL no exercício de 2022. O juízo de retratação previsto no art. 1.040, II, do CPC limita o reexame à adequação do acórdão anteriormente proferido à tese vinculante firmada pelo Supremo Tribunal Federal, sem reabrir amplamente as questões já apreciadas. As preliminares de ausência de interesse de agir, impetração contra lei em tese, impossibilidade de uso do mandado de segurança para tutela com efeitos normativos futuros e nulidade da sentença por julgamento citra petita permanecem afastadas, pois não houve determinação de reapreciação desses pontos. O Tema n. 1.266/STF afirma a constitucionalidade do art. 3º da Lei Complementar n. 190/2022, que estabelece vacatio legis correspondente à anterioridade nonagesimal prevista no art. 150, III, "c", da Constituição Federal. A Lei Complementar n. 190/2022 não atrai a anterioridade anual do art. 150, III, "b", da Constituição Federal, razão pela qual permanece válido o entendimento do acórdão anterior que restringiu a suspensão ordinária da exigibilidade ao período nonagesimal. As leis estaduais editadas após a Emenda Constitucional n. 87/2015 e antes da entrada em vigor da Lei Complementar n. 190/2022 são válidas, mas produzem efeitos apenas a partir da vigência da lei complementar nacional. A modulação de efeitos do Tema n. 1.266/STF impede, exclusivamente quanto ao exercício de 2022, a exigência do DIFAL em relação aos contribuintes que ajuizaram ação judicial até 29/11/2023 e deixaram de recolher o tributo naquele exercício. As impetrantes preencheram o requisito temporal da modulação, pois ajuizaram o mandado de segurança em 14/10/2020, antes do marco de 29/11/2023 fixado pelo Supremo Tribunal Federal. A comprovação do não recolhimento do DIFAL no exercício de 2022 exige verificação fático-contábil mediante documentação fiscal idônea, razão pela qual deve ocorrer na via administrativa própria ou na fase de cumprimento do julgado. Eventual restituição ou compensação de valores exige observância da via própria, da comprovação do recolhimento, da inexistência de restituição anterior, das regras aplicáveis ao ICMS como tributo indireto, inclusive o art. 166 do CTN, e da atualização pela Taxa SELIC, quando cabível. Acórdão parcialmente adequado em juízo de retratação, com parcial provimento à apelação do Estado de Mato Grosso do Sul e parcial provimento à apelação das impetrantes, para concessão parcial da segurança. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, III, "b" e "c", e 155, § 2º, VII e VIII; CPC, art. 1.040, II; LC n. 190/2022, art. 3º; LC n. 87/1996, art. 24-A; CTN, art. 166; EC n. 87/2015. Jurisprudência relevante citada: STF, Tema n. 1.266 da repercussão geral; STF, Tema n. 1.093 da repercussão geral; STF, ADI 7066, j. 29.11.2023.

Dispositivo

ACORDAM, em sessão permanente e virtual, os(as) magistrados(as) do(a) 4ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade e em parte com o parecer, afastaram as preliminares e, no mérito, deram provimento ao recurso do Estado de Mato Grosso do Sul e julgaram prejudicado o apelo de 4 Bio Medicamentos S/A

Citações

• art. 150 da CF
• art. 155 da CF
• art. 1.040 do CPC
• art. 166 do CTN
• Tema 1.093 do STF
• Tema 1.266 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete