Informativo nº 732 do STJ

O STJ já decidiu que "os direitos ao silêncio e de não produzir prova contra si mesmo não são absolutos, razão pela qual não podem ser invocados para a prática de outros delitos. Embora por fatos

diversos, aplica-se ao presente caso a mesma solução jurídica decidida pela Terceira Seção desta Corte Superior quando do julgamento do REsp n. 1.362.524/MG, submetido à sistemática dos recursos repetitivos, no qual foi fixada a tese de que 'típica é a

conduta de atribuir-se falsa identidade perante autoridade policial, ainda que em situação de alegada autodefesa'" (HC 369.082/SC, Rel. Min. Felix Fischer, Quinta Turma, julgado em 27/6/2017, DJe 1º/8/2017).

Conforme apontado pelo Ministério Público Federal em seu parecer, "a possibilidade de prisão por outro delito não é suficiente para afastar a incidência da norma penal incriminadora, haja vista que a garantia da não autoincriminação

não pode elidir a necessidade de proteção ao bem jurídico tutelado pelo crime de desobediência. [...] O acusado tem direito constitucional de permanecer calado, de não produzir prova contra si e, inclusive, de mentir acerca do fato criminoso. Contudo,

a

pretexto exercer tais prerrogativas, não pode praticar condutas consideradas penalmente relevantes pelo ordenamento jurídico, pois tal situação caracteriza abuso do direito, desbordando a respectiva esfera protetiva".

Assim, o entendimento segundo o qual o indivíduo, quando no seu exercício de defesa, não teria a obrigação de se submeter à ordem legal oriunda de funcionário público pode acarretar o estímulo à impunidade e dificultar, ou até mesmo

impedir, o exercício da atividade policial e, consequentemente, da segurança pública.

A intervenção federal é medida de natureza excepcional, por limitar a autonomia do ente federado, com vistas a restabelecer o equilíbrio federativo, cujas hipóteses de cabimento encontram-se previstas

taxativamente no art. 34 da Constituição Federal. A finalidade da intervenção consiste em resguardar a estrutura estabelecida na Constituição Federal, sobretudo quando se estiver diante de atos atentatórios praticados pelos entes federados.

No caso, os documentos acostados evidenciam que o não cumprimento da ordem de desocupação não tem o condão de autorizar intervenção, medida excepcional, porque as circunstâncias dos fatos e justificativas

apresentadas pelo ente estatal, no sentido de que viabilizar a desocupação mediante atuação estratégica de vários órgãos, aliada à necessidade de reassentamento das famílias em outro local, devem ser sopesadas com o direito dos requerentes.

A excepcionalidade e a gravidade que circundam a intervenção federal, bem como a complexidade que emana do cumprimento da ordem de desocupação, sobrepõem-se ao interesse particular dos proprietários do

imóvel.

Não há como reconhecer tenha o ente estatal se mantido inerte, em afronta à decisão judicial, não havendo que se falar em recusa ilícita, a ponto de justificar a intervenção, porquanto a

situação fática comprovada nos autos revela questão de cunho social e coletivo, desbordando da esfera individual dos requisitantes.

A análise do pedido de intervenção federal perpassa inevitavelmente

pela aplicação das normas constitucionais, encontrando solução imediata no princípio da proporcionalidade, e, em seguida, na tomada de novas medidas administrativas e, se for o caso, judiciais frente à realidade atual da área.

Tal conclusão afigura-se ainda mais consentânea à hipótese, ao constatar-se que remanesce aos requerentes o direito à reparação, que pode ser exercido por meio de ação de indenização.

O dano moral coletivo é categoria autônoma de dano, independente de atributos da pessoa humana (dor, sofrimento etc.), e que se configura nos casos em que há lesão à esfera extrapatrimonial de

determinada

comunidade e fique demonstrado que a conduta agride, de modo ilegal ou intolerável, os valores fundamentais da sociedade, causando repulsa e indignação na consciência coletiva. Preenchidos esses requisitos, o dano configura-se in re ipsa ,

dispensando, portanto, a demonstração de prejuízos concretos ou de efetivo abalo moral.

No caso, o pedido é de condenação do réu condutor de veículo automotor ao pagamento de compensação por dano

moral

coletivo, em razão de ter estacionado em vaga reservada à pessoa com deficiência; ausentes peculiaridades do caso, como reincidência ou maior desvalor na conduta da pessoa natural.

Em casos tais, a

Segunda Turma do STJ não tem acolhido a pretensão condenatória, considerando a ausência de elementos que, não obstante a relevância da tutela coletiva dos direitos da pessoa com deficiência ou idosa, evidenciem que a conduta agrida, de modo

intolerável,

os valores fundamentais da sociedade.

Assim, não há como afirmar que a conduta tenha infringido valores essenciais da sociedade ou que possua atributos da gravidade e intolerabilidade. O caso trata,

pois, de mera infringência à lei de trânsito, o que é insuficiente para a caracterização do dano moral coletivo.

Conforme dispõe o art. 129, inciso III, da Constituição Federal, é função institucional do Ministério Público "promover o inquérito civil e a ação civil pública, para a proteção do patrimônio público e

social, do meio ambiente e de outros interesses difusos e coletivos".

O fato de o citado dispositivo constitucional indicar que o Ministério Público deve promover a Ação Civil Pública na defesa do

patrimônio público, obviamente, não o impossibilita de se utilizar de outros meios para a proteção de interesses e direitos constitucionalmente assegurados, difusos, coletivos, individuais e sociais indisponíveis, especialmente diante do princípio da

máxima efetividade dos direitos fundamentais.

A Constituição Federal outorga ao Ministério Público a incumbência de promover a defesa dos interesses individuais indisponíveis, podendo, para tanto,

exercer o direito de ação nos termos de todas a normas, compatíveis com sua finalidade institucional.

Nesse sentido, aliás, dispõe o art. 177 do CPC/2015: O Ministério Público exercerá o direito de

ação em conformidade com suas atribuições constitucionais.

O art. 32, inciso I, da Lei Orgânica Nacional do Ministério Público, Lei n. 8.625/1993, a, seu turno, preconiza expressamente que os membros

do órgão ministerial podem impetrar Mandado de Segurança nos Tribunais Locais no exercício de suas atribuições.

É evidente que a defesa dos direitos indisponíveis da sociedade, dever institucional do

Ministério Público, pode e deve ser plenamente garantida por meio de todos os instrumentos possíveis, abrangendo não apenas as demandas coletivas, a de que são exemplo a Ação de Improbidade, Ação civil pública, como também os remédios constitucionais

quando voltados à tutela dos interesses transindividuais e à defesa do patrimônio público material ou imaterial.

Inicialmente cumpre salientar que, embora o art. 282 do Código Civil permita ao credor renunciar à solidariedade em favor dos devedores, daí não se extrai que o parcelamento tributário, requerido por um

dos devedores solidários - no caso, a promitente compradora -, importe, em renúncia à solidariedade, em relação aos demais coobrigados, no caso, o promitente vendedor.

Aliás, o art. 265 da Código

Civil

prevê que "a solidariedade não se presume; resulta da lei ou da vontade das partes", sendo lídimo concluir que, por simetria, a renúncia à solidariedade também não se presume, decorrendo da lei ou da vontade das partes, e não se extraí, das disposições

do Código Tributário Nacional relativas ao parcelamento ou à solidariedade, a intelecção prestigiada pelo Tribunal de origem, para afastar a tese firmada pelo STJ, no REsp 1.111.202/SP ( Tema 122/STJ ).

Destarte, o mero parcelamento da dívida tributária por um dos devedores solidários - no caso, a promitente compradora -, desprovida da renúncia expressa, pelo sujeito ativo da exação, em relação à solidariedade passiva do promitente vendedor, não

configura razão bastante para afastar a lógica da tese firmada no Tema 122/STJ (tanto o promitente comprador - possuidor a qualquer título - do imóvel quanto seu proprietário/promitente vendedor - aquele que tem a propriedade registrada no Registro de

Imóveis - são contribuintes responsáveis pelo pagamento do IPTU).

Ademais, não se desconhece que a obrigação de levar a registro o instrumento de compra e venda, após o integral adimplemento da

avença,

em geral incumbe ao comprador, que, não raro, resiste à imediata averbação, visando postergar o pagamento de taxas, emolumentos e de imposto incidente na operação. Sucede que tal oposição ou procrastinação, em gerando prejuízo à parte contratante,

resolve-se em perdas e danos, não interferindo na relação jurídico-tributária entre os sujeitos passivos solidários do IPTU e o sujeito ativo. Na forma da jurisprudência do STJ, só o registro da escritura definitiva de compra e venda autoriza o

reconhecimento da ausência de responsabilidade tributária do proprietário vendedor do imóvel "razão pela qual não serve a essa finalidade o contrato de promessa, ainda que registrado e apoiado nas cláusulas de irretratabilidade e irrevogabilidade"

(AgInt no REsp 1.948.435/RJ, Rel. Min. Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe de 18/11/2021).

Trata-se de controvérsia, em sede de ação indenizatória movida por magistrado contra advogada, acerca dos limites da inviolabilidade dos advogados no exercício de sua essencial atividade profissional,

ante a alegação de excesso quando da formulação das razões de recurso ordinário em face do Juiz do Trabalho, prolator da sentença apelada e autor da demanda.

A Constituição Federal, na segunda parte

do

seu art. 133, ilumina a interpretação das normas federais infraconstitucionais, dispondo que o advogado é "inviolável por seus atos e manifestações no exercício da profissão, nos limites da lei". A necessária inviolabilidade do profissional da

advocacia

encontra naturalmente seus limites na própria lei, sendo a norma do art. 133 da Constituição Federal de eficácia redutível.

O ordenamento jurídico, aí incluindo-se o Estatuto da Advocacia, dá o tom e

a

medida dessa prerrogativa, pois a Constituição Federal não alcançou ao advogado um salvo conduto de indenidade, estando a prerrogativa voltada a um profícuo exercício de sua atividade essencial à prestação da Justiça, não se podendo daí desbordar a sua

inviolabilidade.

O Estatuto da Advocacia fez descriminar que a inviolabilidade configura-se mediante o sigilo profissional (art. 7º, II e XIX e §6º) e enquanto imunidade penal (art. 7º, §§2º e

3º).

Trata-se a imunidade de um instrumento para garantir a efetividade da atuação do advogado na tutela dos interesses do seu cliente, não de uma licença para ofender em situações em que o advogado

não esteja desempenhando a advocacia.

As ofensas cometidas por ocasião do exercício de suas atividades - mas não no exercício destas atividades, pois a advocacia não se compraz com a zombaria, o

vilipêndio de direitos, notadamente ligados à dignidade, o desrespeito - podem dar azo ao reconhecimento da prática de ato ilícito pelo causídico e, ainda, ao reconhecimento do direito à indenização pelos danos morais por elas ocasionadas.

Não é por outra razão que o próprio Estatuto da Advocacia exorta os profissionais a "proceder de forma que o torne merecedor de respeito e que contribua para o prestígio da classe e da advocacia".

Para o alcance do seu desiderato, na hipótese, de modo algum precisaria, o causídico, ter utilizado colocações deselegantes, adotado tom jocoso e desrespeitoso para evidenciar o desacerto da decisão do

magistrado que, quando da indicação das providências judiciais, determinou o envio de cópias para o Ministério Público para apuração de eventual ato ilícito cometido na espécie e de ofício para a OAB, para a apuração de eventual desvio de conduta do

profissional.

Certamente o resultado posteriormente obtido no sentido de ver reformada a decisão ora referida seria alcançado tivesse o profissional atendido ao que a ética profissional dele exigia,

ética aqui entendida no benfazejo sentido da temperança, mansidão, magnanimidade, respeito, decoro e urbanidade com os demais atores do processo.

A par do destempero verificado na hipótese, ele o fora

no contexto da impugnação elaborada contra a sentença prolatada, razão por que não existe espaço para o reconhecimento de dano moral indenizável. Assim, apesar de desconfortáveis, as imprecações não se avolumaram em intensidade a ponto de ferir-se o

plano da dignidade do magistrado.

No que tange ao termo inicial dos juros, importante relembrar, preliminarmente, que a Lei n. 8.245/1991 previu o direito do locatário não residencial à renovação do contrato, por igual prazo, quando

preenchidos os pressupostos do seu art. 51, quais sejam, contrato escrito e por tempo determinado, prazo mínimo dos contratos de 5 (cinco) anos e o locatário esteja explorando seu comércio, no mesmo ramo, há pelo menos 3 (três) anos.

Portanto, a ação renovatória é um mecanismo processual para compelir o locador do imóvel não residencial a renovar o contrato de locação, protegendo, assim, o esforço do locatário empresário de tornar sua

atividade lucrativa e, de outro lado, impossibilitando que o locador usurpe o afinco alheio para se locupletar indevidamente.

De outro lado, a legislação de regência não deixa o locador desprotegido e

submisso à benevolência do locatário quanto aos termos da renovação e, para tanto, dá a possibilidade de requerer, em sua contestação, a fixação de aluguel provisório, que vigorará a partir do primeiro mês do prazo do contrato a ser renovado, não

excedente a 80% do pedido e desde que presentes elementos hábeis para aferição do justo valor do aluguel (art. 72, § 4º, da Lei n. 8.245/1991).

Assim, julgada procedente a ação renovatória, as

diferenças dos aluguéis vencidos serão executados nos próprios autos da ação e pagas de uma só vez, consoante determina o art. 73 da referida lei.

A questão que se coloca em discussão diz respeito ao

termo inicial dos juros de mora incidentes sobre essas diferenças dos aluguéis, tendo o acórdão recorrido determinado sua incidência a partir do vencimento de cada parcela, pois o aluguel fixado na ação renovatória é devido desde a data da renovação do

contrato.

Sobre o tema, importante anotar que o art. 394 do CC considera em mora o devedor que não efetuar o pagamento e o credor que não quiser recebê-lo no tempo, lugar e forma que a lei ou a

convenção estabelecer, enquanto o art. 396 daquele mesmo diploma determina que não incorrerá em mora o devedor quando houver fato ou omissão que lhe seja imputável.

Salienta-se que os aluguéis

provisórios poderão ou não ser fixados pelo Magistrado na ação renovatória, mas, independente do seu arbitramento, o locatário deverá manter o pagamento de aluguéis ao locador, seja do valor anteriormente estabelecido no contrato, seja do montante

correspondente aos aluguéis provisórios.

Portanto, a diferença entre os aluguéis que vinham sendo pagos durante a ação e aqueles fixados na sentença é que será objeto de execução nos próprios autos e

pagos em uma única parcela, o que implica em definir qual o termo inicial dos juros moratórios incidentes sobre a referida verba.

Conjugando os comandos normativos do Código Civil e da Lei n.

8.245/1991, vê-se que a ausência de uma dívida exequível torna inviável a fixação do termo inicial dos juros moratórios como a data do vencimento de cada parcela, consoante determinado pelo acórdão a quo .

Nota-se que somente após o trânsito em julgado da sentença condenatória que fixa o valor do aluguel a ser renovado é que se poderá apurar o montante devido e, a partir de então, incidir os juros de mora.

Entretanto, a Terceira Turma desta Corte, em recentíssimo julgado de relatoria da Ministra Nancy Andrighi, entendeu que o trânsito em julgado apenas implica o fato de que o credor das diferenças dos aluguéis possui o direito

ao crédito e a pretensão de sua cobrança, o que não pressupõe, necessariamente, a mora do devedor.

Salientou-se que a mora do devedor não decorre tão somente da exigibilidade da dívida, sendo

necessária a interpelação judicial ou extrajudicial do devedor, conforme determina o art. 397 do CC.

Desse modo, deve-se perquirir se a sentença da ação renovatória fixa prazo para o pagamento do

saldo

devedor, haja vista que, se o fizer, a mora do devedor se dará com o trânsito em julgado (mora ex re ), mas caso o título executivo judicial não faça referência ao prazo para adimplemento, caberá ao credor interpelar o devedor para pagamento

(mora ex persona ).

Acerca da interpretação ao art. 200 do diploma civil, merece registro que, consoante abalizada doutrina, trata-se de "causa especial de suspensão de prescrição", na medida em que impede o transcurso do

tempo necessário para a extinção da pretensão pela inércia do interessado.

A aplicação do mencionado dispositivo legal tem campo, justamente, quando existe uma relação de prejudicialidade entre as

esferas cível e penal. Quer dizer que a independência entre tais instâncias não é absoluta, porquanto não é possível indagar a existência do fato e sua autoria no juízo cível quando estas questões se acharem decididas na esfera penal (art. 935 do

CC/2002), assim como também quando nesta for reconhecida causa excludente de ilicitude, dentre os quais o estado de necessidade, a legítima defesa, o estrito cumprimento de dever legal e o exercício regular de um direito (art. 65 do CPP).

Acerca do assunto, esta Corte já decidiu reiteradas vezes que "a aplicação do art. 200 do CC/2002 tem valia quando houver relação de prejudicialidade entre as esferas cível e penal - isto é, quando a

conduta

originar-se de fato também a ser apurado no juízo criminal -, sendo fundamental a existência de ação penal em curso (ou ao menos inquérito policial em trâmite)"(REsp 1.135.988/SP, 4ª Turma, DJe 17/10/2013).

A finalidade, pois, do preceituado no art. 200 do CC/2002 é evitar a possibilidade de soluções contraditórias entre as duas searas, especialmente quando a solução do processo penal seja determinante do resultado do processo cível. Por isso,

permite-se à vítima aguardar a solução da ação penal para apenas depois ajuizar a demanda indenizatória na esfera cível (REsp 1.180.237/MT, 3ª Turma, DJe 22/06/2012).

Não se descura, também, da

utilidade do disposto no mencionado preceito legal quando o ofendido desconhece as circunstâncias concretas em que se deu o evento danoso, ou mesmo a identificação de todos os responsáveis pela sua ocorrência.

Vale ressaltar que a causa de suspensão da prescrição consagrada na previsão normativa em comento aplica-se às vítimas do delito a ser apurado na esfera penal, de forma a serem favorecidas, uma vez que terão a faculdade de aguardar o

desfecho do processo criminal para promover a pretensão indenizatória na esfera cível (ação ex delicto ).

É importante esclarecer, ainda, que o art. 200 do CC/2002 incidirá independentemente

do

resultado alcançado na esfera criminal.

Na mesma linha de ideias, a doutrina destaca que "o legislador não discrimina critério diverso para a hipótese de sentença penal absolutória, com

responsabilidade civil apenas residual; não negado o fato ou a sua autoria, a prescrição correrá da sentença definitiva".

Tal entendimento prestigia a boa-fé objetiva, impedindo que o prazo

prescricional para deduzir a pretensão reparatória se inicie previamente à apuração definitiva do fato no juízo criminal, criando uma espécie legal de actio nata .

O escopo da Lei n. 8.009/1990 não é proteger o devedor contra suas dívidas, mas sim a entidade familiar no seu conceito mais amplo, razão pela qual as hipóteses permissivas da penhora do bem de família,

em virtude do seu caráter excepcional, devem receber interpretação restritiva.

Ademais, a fiança e a caução são institutos explicitamente diferenciadas pelo legislador enquanto modalidades de garantia

do contrato de locação, nos termos do art. 37 da Lei n. 8.245/1991. Trata-se de mecanismos com regras e dinâmica de funcionamento próprias, cuja equiparação em suas consequências implicaria inconsistência sistêmica.

Sobre o tema, a doutrina esclarece que "a caução é a cautela, precaução e, juridicamente, a submissão de um bem ou uma pessoa a uma obrigação ou dívida pré-constituída. Portanto, a caução é gênero, do qual são espécies a hipoteca, o

penhor, a anticrese, o aval, a fiança etc".

Assim sendo, consoante asseverado pela eminente Min. Nancy Andrighi, relatora do REsp 1.873.594/SP, julgado em 02/03/2021 pela Terceira Turma, "o legislador

optou, expressamente, pela espécie (fiança), e não pelo gênero (caução), não deixando, por conseguinte, margem para dúvidas [...]. Caso o legislador desejasse afastar da regra da impenhorabilidade o imóvel residencial oferecido em caução o teria feito,

assim como o fez no caso do imóvel dado em garantia hipotecária (art. 3º, V, da Lei n. 8.009/1990)".

Dessa forma, violaria a isonomia e a própria previsibilidade das relações jurídicas estender à

caução as gravosas consequências aplicadas à fiança pela Lei n. 8.009/1990. É que o ofertante do bem em caução não aderiu aos efeitos legais atribuídos ao contrato de fiança. Noutros termos, a própria autonomia da vontade, elemento fundamental das

relações contratuais, restaria solapada se equiparados os regimes jurídicos em tela.

Deste modo, a caução levada a registro, embora constitua garantia real, não encontra previsão em qualquer das

exceções legais, devendo prevalecer a impenhorabilidade do imóvel, quando se tratar de bem de família.

Inicialmente cumpre salientar que, durante o período da crise sanitária gerada pela pandemia da Covid-19, o Conselho Nacional de Justiça publicou a Recomendação n. 62, de 17 março de 2020, em que

orientou

os magistrados a conceder a prisão domiciliar aos devedores de alimentos (art. 6º).

Não obstante, diante do arrefecimento da pandemia, do avanço da vacinação e da prioridade da subsistência alimentar

dos destinatários das obrigações alimentares judicialmente reconhecidas, essa orientação foi mitigada pela Recomendação CNJ n. 122, de 3 de novembro de 2021, que trouxe novas variáveis a serem consideradas pelo Estado-Juiz durante a análise dos pedidos

de prisão civil, quais sejam: a) o contexto epidemiológico local e a situação concreta dos casos no município e da população carcerária; b) o calendário vacinal do município de residência do devedor de alimentos, em especial se já lhe foi ofertada a

dose única ou todas as doses da vacina; c) a eventual recusa do devedor em vacinar-se como forma de postergar o cumprimento da obrigação alimentícia.

Dessa forma, caberá ao magistrado de origem, de

acordo com o caso específico e com observância do contexto epidemiológico local, definir se é ou não o caso de determinar, no presente momento, o regime fechado para cumprimento da prisão civil.

Cinge-se a questão a saber se durante o cumprimento de medida socioeducativa, caso seja determinada a submissão do adolescente a tratamento psiquiátrico (na forma do art. 64 da Lei n. 12.594/2012), o

período de cuidado médico deve ser computado no prazo máximo de 3 anos da medida de internação, previsto no art. 121, § 3º, do ECA, ou, ao revés, a medida socioeducativa e o tratamento médico podem durar por prazo indeterminado.

Como é de conhecimento geral, o ECA instituiu um regime disciplinar próprio ao adolescente em conflito com a Lei, pautado na tutela de seu melhor interesse e visando mais à reeducação do jovem do que, propriamente, a sua

punição. Não obstante, é evidente que a imposição de qualquer das medidas socioeducativas previstas no art. 112 do ECA traz, em algum nível, gravame à posição jurídica do adolescente; é justamente por isso que se fala em uma natureza aflitiva na medida

socioeducativa.

Essa realidade fática impõe, dessarte, elevado grau de cuidado no manejo do instrumental jurídico do art. 112 do ECA e a observância de garantias básicas do adolescente em sua

implementação.

Vale ressaltar que nenhuma decisão judicial sobre o tema pode desconsiderar o referencial hermenêutico humanizador construído com a edição da Lei n. 12.594/2012, cujo art. 35 elenca os

princípios gerais atinentes à execução das medidas socioeducativas. Logo, a correta aplicação do art. 64, § 4º, da Lei n. 12.594/2012, demanda um olhar atento aos princípios do SINASE - Sistema Nacional de Atendimento Socioeducativo, com destaque

àqueles previstos nos incisos I, V, VII e VIII do sobredito art. 35.

Assim, na execução de medida socioeducativa, ao adolescente não pode ser submetida a condição mais gravosa do que a aplicável a um

adulto que tenha praticado a mesma conduta ilícita.

A questão é que, no caso do art. 183 da LEP, este STJ entende que o prazo de cumprimento da medida não pode ultrapassar o tempo remanescente da pena

imposta na sentença.

Em outras palavras, considerando que a medida de segurança imposta ao apenado adulto que desenvolve transtorno mental no curso da execução, com espeque no art. 183 da LEP, tem sua

duração limitada ao tempo remanescente da pena privativa de liberdade, não é possível impor regramento mais severo aos adolescentes.

Tal compreensão alinha-se ao teor da Súmula 527/STJ, segundo a qual

"o tempo de duração da medida de segurança não deve ultrapassar o limite máximo da pena abstratamente cominada ao delito praticado". Para a medida de internação, esse limite máximo é de 3 anos, previsto no art. 121, § 3º, do ECA.

No mesmo sentido, o próprio princípio da não discriminação, previsto no inciso VIII do art. 35 da Lei do SINASE, proíbe que condições pessoais de saúde do adolescente impliquem agravamento na execução da

medida socioeducativa, em estrita conformidade com o que preconiza o art. 14 da Convenção Internacional sobre os Direitos das Pessoas com Deficiência. A correlação entre os arts. 35, VIII, e 64, § 4º, da Lei n. 12.594/2012, a propósito, é evidente e já

foi detectada por nossa doutrina jurídica, para quem a situação de saúde do adolescente, por mais grave que seja, não autoriza a supressão de seus direitos individuais - como aquele previsto no art. 121, § 3º, do ECA.

Desse modo, o período de tratamento deve ser computado no prazo de 3 anos, imposto pelo art. 121, § 3º, do ECA, como limite máximo à medida socioeducativa de internação, com a aplicação analógica do art. 183 da LEP, com a

interpretação

que lhe dá este Tribunal Superior, e da Súmula 527/STJ.

No que concerne à prisão preventiva, é cediço que a segregação cautelar é medida de exceção, devendo estar fundamentada em dados concretos, quando presentes indícios suficientes de autoria e provas de

materialidade delitiva e quando demonstrada sua imprescindibilidade, nos termos do art. 312 do CPP. Dado seu caráter excepcional, deve ainda estar evidenciada a insuficiência de outras medidas cautelares, arroladas no art. 319 do CPP.

Conquanto os tribunais superiores admitam a prisão preventiva para interrupção da atuação de integrantes de organização criminosa, a mera circunstância de o agente ter sido denunciado pelos delitos

descritos

na Lei n. 12.850/2013 não justifica a imposição automática da custódia prisional.

Com efeito, deve-se avaliar a presença de elementos concretos, previstos no art. 312 do CPP, como o risco de

reiteração

delituosa ou indícios de que o grupo criminoso continua em atividade, colocando em risco à ordem pública.

Assim, diante das peculiaridades de cada caso caso, pode ficar esvaziada a necessidade da

custódia cautelar, sendo possível e suficiente a substituição da custódia prisional por outras medidas cautelares para garantia da ordem pública.

A jurisprudência desta Corte é assente no sentido de que o Decreto-Lei n. 3.240/1941 foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, continua sendo aplicável e não foi revogado pelo Código de

Processo

Penal.

Vale ressaltar que a medida de sequestro, a teor do art. 4º do Decreto-Lei n.º 3.240/1941, pode recair sobre quaisquer bens dos requerentes e não apenas sobre aqueles que sejam produtos ou

proveito do crime (RMS 29.854/RJ Rel. Ministro Nefi Cordeiro, 6ª Turma, julgado em 01/10/2015, DJe 26/10/2015).

Além disso, a incidência do Decreto-Lei 3.240/41 afasta a prévia comprovação do

periculum in mora para a imposição do sequestro, bastando indícios da prática criminosa (AgRg no REsp 1.844.874/SC, Rel. Ministro Ribeiro Dantas, 5ª Turma, julgado em 08/09/2020, DJe 15/09/2020)

Por fim, a jurisprudência desta Corte Superior de Justiça está fixada no sentido de que é possível a imposição de medidas constritivas visando, além de garantir o ressarcimento do prejuízo causado pelo réu, abarcar o pagamento de eventuais multas

e

das custas processuais. (AgRg no RMS 64.068/SP, Rel. Ministra Laurita Vaz, 6ª Turma, julgado em 13/10/2020, DJe 23/10/2020).

A aplicação da Lei Maria da Penha não reclama considerações sobre a motivação da conduta do agressor, mas tão somente que a vítima seja mulher e que a violência seja cometida em ambiente doméstico,

familiar ou em relação de intimidade ou afeto entre agressor e agredida.

Importa enfatizar que o conceito de gênero não pode ser empregado sem que se saiba exatamente o seu significado e de tal modo

que acabe por desproteger justamente quem a Lei Maria da Penha deve proteger: mulheres, crianças, jovens, adultas ou idosas e, no caso, também as trans.

Para alicerçar a discussão referente à

aplicação

do art. 5º da Lei Maria da Penha quando tratar-se de mulher trans, necessária é a diferenciação entre os conceitos de gênero e sexo, assim como breves noções de termos transexuais, transgêneros, cisgêneros e travestis, com a compreensão voltada para a

inclusão dessas categorias no abrigo da Lei em comento, tendo em vista a relação dessas minorias com a lógica da violência doméstica contra a mulher.

A balizada doutrina sobre o tema leva à conclusão

de que as relações de gênero podem ser estudadas com base nas identidades feminina e masculina. Gênero é questão cultural, social, e significa interações entre homens e mulheres. Uma análise de gênero pode se limitar a descrever essas dinâmicas. O

feminismo vai além, ao mostrar que essas relações são de poder e que produzem injustiça no contexto do patriarcado. Por outro lado, sexo refere-se às características biológicas dos aparelhos reprodutores feminino e masculino, bem como ao seu

funcionamento, de modo que, o conceito de sexo, como visto, não define a identidade de gênero. Em uma perspectiva não meramente biológica, portanto, mulher trans mulher é.

Estabelecido entendimento de

mulher trans como mulher, para fins de aplicação da Lei n. 11.340/2006, vale lembrar que a violência de gênero é resultante da organização social de gênero, a qual atribui posição de superioridade ao homem. A violência contra a mulher nasce da relação

de dominação/subordinação, de modo que ela sofre as agressões pelo fato de ser mulher.

Com efeito, a vulnerabilidade de uma categoria de seres humanos não pode ser resumida à objetividade de uma

ciência exata. As existências e as relações humanas são complexas e o Direito não se deve alicerçar em argumentos simplistas e reducionistas.

Assim, é descabida a preponderância de um fator meramente

biológico sobre o que realmente importa para a incidência da Lei Maria da Penha, com todo o seu arcabouço protetivo, inclusive a competência jurisdicional para julgar ações penais decorrentes de crimes perpetrados em situação de violência doméstica,

familiar ou afetiva contra mulheres.

O art. 244 do Código de Processo Penal dispõe que "[a] busca pessoal independerá de mandado, no caso de prisão ou quando houver fundada suspeita de que a pessoa esteja na posse de arma proibida ou de

objetos ou papéis que constituam corpo de delito, ou quando a medida for determinada no curso de busca domiciliar".

Nesse particular, a execução da busca pessoal sem mandado, como medida autônoma,

depende da presença de fundada suspeita da posse de objetos que constituam corpo de delito. Para tanto, ressalto que, conforme a doutrina, "não é suficiente, está claro, a mera conjectura ou desconfiança sobre tal posse, mas a suspeita amparada por

circunstâncias objetivas que permitam uma grave probabilidade de que sejam encontradas as coisas mencionadas pela lei".

Ocorre que, no caso dos autos, a busca pessoal realizada pelos policiais foi

justificada apenas com base no fato de que o acusado, que estava em local conhecido como ponto de venda drogas, ao avistar a viatura policial, demonstrou nervosismo.

No entanto, a percepção de

nervosismo por parte do agente policial - ainda que posteriormente confirmada pela apreensão de objetos ilícitos - é dotada de excesso de subjetivismo e, por isso, não é suficiente para caracterizar a fundada suspeita, que exige mais do que mera

desconfiança por parte dos agentes públicos.

Iniciado o interrogatório do paciente, houve a sua negativa em responder questionamentos por parte do juiz instrutor, de modo a se concluir, a teor do art. 188 do CPP, que a falta de resposta a perguntas

feitas pelo magistrado excluiria a possibilidade de outras esclarecimentos de qualquer das partes.

A defesa se insurgiu suscitando nulidade, por ter sido negado à defesa fazer questionamentos. No que

concerne ao exercício do direito ao silêncio, foi utilizado em prejuízo da defesa, já que sequer se permitiu realizar o interrogatório do paciente, com perguntas do seu defensor constituído, diante de sua recusa em responder perguntas do Juízo.

Não há nenhuma previsão legal que determine o encerramento do interrogatório sem possibilidade de indagações pela defesa após a declaração da opção do exercício do direito ao silêncio seletivo pelo acusado.

Na verdade, o art.186 do CPP prevê que, depois de devidamente qualificado e cientificado do inteiro teor da acusação, o acusado será informado pelo juiz, antes de iniciar o interrogatório, do seu direito de permanecer calado e de não responder

perguntas

que lhe forem formuladas.

A letra da lei é clara ao dizer que serão formuladas perguntas, às quais o réu pode ou não responder. Significa que o interrogatório, como meio de defesa, permite a

possibilidade de responder a todas, nenhuma ou a algumas perguntas direcionadas ao acusado, que tem direito de poder escolher a estratégia que melhor lhe aprouver.