Apelação Criminal 1512173-40.2024.8.26.0228

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO DE USO RESTRITO. NULIDADE DE PROVAS. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. REGULARIDADE DA BUSCA E APREENSÃO. AUTORIA E MATERIALIDADE COMPROVADAS. IMPOSSIBILIDADE DE ABSOLVIÇÃO. FIXAÇÃO DE REGIME PRISIONAL. HEDIONDEZ DO CRIME. INDIVIDUALIZAÇÃO DA PENA. INAPLICABILIDADE DE SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. DETRAÇÃO PENAL. JUSTIÇA GRATUITA. COMPETÊNCIA DO JUÍZO DA EXECUÇÃO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO PARA FIXAR O REGIME ABERTO. I. CASO EM EXAME Apelação interposta por Edimar Pereira Avelar Júnior contra sentença que o condenou à pena de 03 (três) anos de reclusão, em regime inicial fechado, além do pagamento de 10 (dez) dias-multa, pela prática do crime de posse ilegal de arma de fogo de uso restrito (art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03). O juízo de primeiro grau absolveu os corréus Aline Santos e William Fermiano Avelar, com fundamento no artigo 386, VII, do Código de Processo Penal (CPP). A defesa sustentou, preliminarmente, a nulidade das provas, sob alegação de violação de domicílio no cumprimento da ordem judicial de busca e apreensão. No mérito, pleiteou a absolvição por atipicidade da conduta, alegando que o apelante não tinha ciência do poder lesivo do armamento, que acreditava ser uma arma de pressão defeituosa. Subsidiariamente, requereu: (i) a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos; (ii) o afastamento da hediondez do delito; (iii) a fixação do regime aberto para o início do cumprimento da pena; (iv) a aplicação da detração penal; e (v) a concessão dos benefícios da justiça gratuita. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões centrais a serem analisadas: (i) Se houve violação de domicílio e consequente nulidade das provas obtidas no cumprimento do mandado de busca e apreensão. (ii) Se a conduta do apelante configura crime tipificado no artigo 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03 ou se é possível reconhecer sua atipicidade. (iii) Se a pena privativa de liberdade pode ser substituída por restritiva de direitos e se há fundamento para afastar a hediondez do crime. (iv) Se é cabível a fixação do regime inicial aberto, a aplicação da detração penal e a concessão dos benefícios da justiça gratuita. III. RAZÕES DE DECIDIR A busca e apreensão foi regularmente autorizada por mandado judicial válido, expedido pelo juízo competente da 1ª Vara Criminal de São Bernardo do Campo. O mandado não especificava imóvel ou cômodo específico, abrangendo o endereço onde a arma foi encontrada. Logo, não houve violação de domicílio, afastando-se a alegação de nulidade das provas obtidas. A materialidade e autoria do crime foram amplamente comprovadas pelo boletim de ocorrência, autos de apreensão, laudos periciais e depoimentos colhidos. O apelante admitiu ser proprietário da arma, alegando que a comprou acreditando ser um artefato inofensivo. No entanto, a perícia constatou que a arma, originalmente de pressão, foi modificada para efetuar disparos de munição real e que estava acompanhada de dois cartuchos deflagrados, afastando a tese defensiva de desconhecimento sobre seu poder lesivo. O regime inicial fechado foi imposto exclusivamente em razão da hediondez do crime, sem considerar a primariedade e as circunstâncias favoráveis do réu. Nos termos do artigo 33, §2º, "c", do Código Penal (CP) e da jurisprudência dos tribunais superiores, o regime aberto é mais adequado à individualização da pena. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é inviável, pois o conjunto probatório indica que o apelante possuía envolvimento com atividades ilícitas além da posse da arma, o que compromete os requisitos subjetivos do artigo 44, III, do CP. A análise da detração penal compete ao juízo da execução penal, que detém informações precisas sobre o tempo de prisão cumprido e a possibilidade de compensação, conforme o artigo 387, §2º, do CPP e o artigo 66, III, "c", da Lei de Execução Penal (LEP). A concessão da justiça gratuita deve ser analisada pelo juízo da execução penal, pois a condenação ao pagamento de custas processuais decorre da sentença penal, cabendo à defesa demonstrar hipossuficiência no momento oportuno. IV. DISPOSITIVO E TESE 10. Recurso parcialmente provido para fixar o regime inicial aberto, mantendo-se a condenação nos demais termos. Tese de julgamento: A existência de mandado judicial válido afasta a alegação de nulidade das provas por violação de domicílio. A posse de arma de fogo de uso restrito, mesmo modificada, configura crime tipificado no artigo 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/03, sendo irrelevante o desconhecimento do réu sobre sua capacidade de disparo. A hediondez do crime não justifica, por si só, a imposição de regime fechado, devendo ser observadas as circunstâncias do caso concreto. A substituição da pena privativa de liberdade por restritiva de direitos é incabível quando as circunstâncias do caso indicam que a medida não é suficiente para repressão e prevenção do crime. A análise da detração penal e da concessão da justiça gratuita compete ao juízo da execução penal. Dispositivos relevantes citados: CF/1988: art. 5º, XI Código Penal: arts. 33, §2º, "c"; 44, III Código de Processo Penal: arts. 386, VII; 387, §2º; 804 Lei nº 10.826/03 (Estatuto do Desarmamento): art. 16, §1º, IV Lei nº 8.072/90 (Lei dos Crimes Hediondos): arts. 1º, II; 2º, §1º Lei nº 7.210/84 (LEP): art. 66, III, "c" Jurisprudência relevante citada: STF: HC 185966 AgR, Rel. Min. Gilmar Mendes, Segunda Turma, DJe 01/09/2020; Súmula nº 719 STJ: Súmula nº 440; AgRg no AREsp 1686847/SE, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 10/08/2020; AgRg no AREsp nº 1.399.211/PI, Rel. Min. Ribeiro Dantas, Quinta Turma, DJe 15/02/2019

Dispositivo

Recurso parcialmente provido para fixar o regime inicial aberto, mantendo-se a condenação nos demais termos.

Citações

• art. 5º do CP
• art. 33 do CP
• art. 44 do CP
• art. 33 do CPP
• art. 44 do CPP
• art. 386 do CPP
• art. 387 do CPP
• art. 16 da Lei 10.826/2003
• art. 386 da Lei 10.826/2003
• art. 387 da Lei 10.826/2003
• art. 804 da Lei 10.826/2003
• art. 16 da Lei 8.072/1990
• art. 1º da LEP
• art. 2º da LEP
• art. 66 da LEP

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Órgão julgador e gabinete