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STJ · Acórdão
PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 PELO TRIBUNAL DE ORIGEM NÃO EVIDENCIADA. ARTS. 145 E 146 DO CTN E TAXA SELIC. FALTA DE PREQUESTIONAMENTO. ICMS. SERVIÇO DE COMUNICAÇÃO. TELEFONIA MÓVEL. OPERAÇÕES DENOMINADAS ROAMING. OBRIGAÇÃO TRIBUTÁRIA DEVIDA PELA EMPRESA LOCAL QUE REALIZA A PRESTAÇÃO DO SERVIÇO. LOCAL DA COBRANÇA DO REPASSE ENTRE AS CONCESSIONÁRIAS (ART. 11, II, d, DA LC 87/96). INCIDÊNCIA DA SÚMULA 7/STJ. 1. Recurso especial pelo qual a empresa contribuinte busca eximir-se do pagamento de ICMS sobre os serviços de telefonia móvel por ela prestados na modalidade denominada roaming. De acordo com o contexto fático delineado pelo acórdão a quo, o serviço de roaming ocorre quando um usuário de linha móvel celular realiza uma chamada a partir de território que não está abrangido pela concessionária por ele contratada. Tais ligações são feitas (transmitidas) pela concessionária local, ou operadora visitada, a qual é remunerada, mediante repasse, pela concessionária que disponibilizou a linha ao usuário. A revisão do suporte fático considerado pelo Tribunal de origem encontra óbice da Súmula 7/STJ. 2. A recorrente sustenta que "o estabelecimento responsável pelo recolhimento do ICMS é aquele que possui vínculo contratual com o titular da linha telefônica (tomador do serviço de comunicação móvel), pois é ele quem irá faturar e receber pelo serviço prestado, configurando o local da cobrança, nos termos dos artigos 27, III, I, d, do Conv. ICM 66/88 e 11, III, d, da LC nº 87/96". 3. O Tribunal de origem não tem o dever de se manifestar sobre questões que foram ventiladas apenas em sede de aclaratórios (arts. 145 e 146 do CTN e aplicação da taxa SELIC), porquanto constituem indevida inovação recursal. Infringência ao art. 535 do CPC não evidenciada. Ademais, o fundamento deduzido acerca da eventual omissão quanto à aplicação da taxa SELIC é deficiente, incidindo, na espécie a Súmula 284/STF. A falta justificada de pronunciamento da Corte local sobre tais matérias também impede o seu conhecimento na instância especial, por falta de prequestionamento, conforme dispõe a Súmula 211/STJ. 4. A operação denominada roaming é complexa e pressupõe a realização de dois negócios jurídicos simultâneos a viabilizar a consecução do serviço de comunicação pretendido; uma entre o usuário e a sua operadora original, pela qual foi disponibilizada a linha, e outra entre essa empresa titular do contrato e aquela que efetivamente realiza a comunicação (operadora visitada). Observa-se que da relação jurídica existente entre as concessionárias resultam valores cobrados pela operadora local, mediante repasse registrado no DETRAF (Documento de Declaração de Tráfego e Prestação de Serviços), em face da efetiva prestação de serviço de comunicação, motivo pelo qual tais valores estão sujeitos à tributação pelo ICMS. 5. Quanto à sujeição passiva, apreciando casos semelhantes envolvendo chamadas realizadas pelas então operadoras exclusivas de longa distância (Embratel e Intelig), o STJ decidiu que as operadoras de telefonia não respondem pelo ICMS-Comunicação incidente sobre as chamadas por elas não efetivadas, na medida em que não praticam o respectivo fato gerador. Assim, o fato de elas serem responsáveis pelo faturamento e cobrança não as tornam contribuintes ou responsáveis pelo recolhimento do tributo incidente sobre chamadas que foram efetivamente prestadas por outra empresa. Precedentes: AgRg no REsp 1157106/MT, Rel. Ministro Benedito Gonçalves, Primeira Turma, DJe 5/8/2011; REsp 996.752/RJ, Rel. Ministro Luiz Fux, Primeira Turma, DJe 19/02/2009; REsp 589.631/MG, Rel. Ministro Castro Meira, Segunda Turma, DJ 27/02/2007. 6. Esse mesmo entendimento, mutatis mutandis, tem aplicação no caso concreto, na medida em que o fato de a empresa contratada pelo usuário ser a responsável pelo faturamento e recebimento do serviço prestado não a torna contribuinte ou responsável do tributo. Tal obrigação tributária, portanto, deve recair sobre a empresa que efetivamente viabilizou a chamada telefônica, que, nas operações denominadas roaming, é a operadora com cobertura na área de onde partiu a ligação pelo usuário do sistema. 7. No que diz respeito ao local da cobrança desse repasse entre as concessionárias, circunstância que legitima a exigibilidade do tributo pelo ente recorrido (art. 11, III, d, da LC 87/96), depreende-se do acórdão recorrido que ela se deu dentro do Estado do Mato Grosso, mediante envio das Declarações de Tráfego e Prestação de Serviços - DETRAF a empresa local que realizou a chamada em roaming. Rever as conclusões da Corte estadual sobre o local dessa cobrança exige incursão na seara fática-probatória, o que é inviável na instância especial ante o óbice da Súmula 7/STJ. 8. Recurso especial parcialmente conhecido e, nessa extensão, não provido.
Vistos, relatados e discutidos os autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da Primeira Turma do Superior Tribunal de Justiça, por unanimidade, conhecer parcialmente do recurso especial e, nessa parte, negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Francisco Falcão, Teori Albino Zavascki, Arnaldo Esteves Lima e Napoleão Nunes Maia Filho votaram com o Sr. Ministro Relator.
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Primeira Turma · STJ · presidente: Sérgio Luíz Kukina
Composição: Sérgio Luíz Kukina (presidente); Antonio Herman de Vasconcelos e Benjamin; Luiz Alberto Gurgel de Faria; Paulo Sérgio Domingues; Regina Helena Costa.
Secretaria: Coordenadoria de Julgamento da Primeira Turma
INSCRIÇÕES – SUSTENTAÇÃO ORAL/PREFERÊNCIAS (em processos pautados para a sessão presencial) • A solicitação de preferência/sustentação oral deverá ser feita preferencialmente pela internet, na página do STJ: www.stj.jus.br – Advogado – Sustentação Oral • Nas sessões presenciais, os advogados poderão optar por fazer a sustentação oral ou a preferência com questão de fato por videoconferência, o que lhe facultará o acesso à sessão de julgamentos por meio do aplicativo Zoom. • Quando a participação se der por videoconferência, a solicitação de sustentação oral ou preferência com esclarecimento de matéria de fato poderá ser feita pela internet (no link informado acima) até 24h antes do horário de início da sessão de julgamento. O link de acesso à sessão (via Zoom) será enviado ao e-mail fornecido na solicitação. • Quando a participação se der de forma presencial, os pedidos de sustentação oral, de preferência com esclarecimento de matéria de fato e de preferência de julgamento simples poderão ser solicitados pela internet (no link informado acima) até às 10h do dia da sessão de julgamento, e até ás 13h50 do dia da sessão, na Sala de Sessões de Julgamentos da Primeira Turma. • Quando a solicitação se tratar de preferência simples, na modalidade Videoconferência, o acompanhamento da sessão dar-se-á por meio do canal do STJ no Youtube e não será enviado link de acesso à sessão. • Atendimento preferencial para advogado com deficiência (IN 19/2019) • É possível a realização de sustentação oral em AREsp (art. 1042,§5º do CPC/2015) • É possível a realização de sustentação oral em agravo interno, nas hipóteses previstas no § 2º-B do art. 7º da Lei 8.906/94 • Não é permitida sustentação oral em agravo interno em AREsp (classe não elencada nas hipóteses previstas no § 2º-B do art. 7º da Lei 8.906/94) • Não é possível o pedido de sustentação oral em sessão de continuação (o pedido deve ser feito para a data em que o processo foi pautado) •
Diretamente aos gabinetes dos ministros (contatos em `magistrados`).
Gabinete do Ministro Benedito Gonçalves · TRF (terço de desembargadores federais): Des. Federal – TRF 2ª Região (RJ); vaga do Min. José Augusto Delgado
Órgão julgador da decisão ligado à composição publicada pelo tribunal pelo nome (sem acento, com o ordinal como número e sem o código da frente, como "T5 - ") ou, sem nome igual, pelo órgão cujo nome contém todas as palavras, com os mesmos números. Se mais de um órgão servir, ou nenhum, a composição não aparece. Gabinete ligado pelo tribunal e pelo nome do magistrado: o nome igual (sem acento) ou, se não houver, as palavras na mesma ordem e o mesmo último sobrenome. Se mais de um magistrado servir, o contato não aparece. Composição e contatos como o tribunal publica; a composição muda com o tempo e é a de hoje, não necessariamente a da data do julgamento.