Apelação Criminal 0901493-45.2026.8.12.0008

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO MINISTERIAL. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AFASTAMENTO. DEDICAÇÃO À ATIVIDADE CRIMINOSA DEMONSTRADA POR ELEMENTOS CONCRETOS. RESIDÊNCIA UTILIZADA COMO PONTO ESTRUTURADO DE ARMAZENAMENTO, PREPARAÇÃO E COMERCIALIZAÇÃO DE ENTORPECENTES. PORÇÕES FRACIONADAS. BALANÇAS DE PRECISÃO. MATERIAIS PARA PREPARO E ACONDICIONAMENTO. EXPRESSIVA QUANTIA EM DINHEIRO FRACIONADO E OCULTADO. FUNDAMENTAÇÃO AUTÔNOMA EM RELAÇÃO À NATUREZA E À QUANTIDADE DAS DROGAS. BIS IN IDEM NÃO CONFIGURADO. CAUSA DE AUMENTO. ART. 40, III, DA LEI N. 11.343/2006. IMEDIAÇÕES DE ESTABELECIMENTO DE ENSINO. PONTO PERMANENTE DE TRÁFICO INSTALADO NOS FUNDOS DA ESCOLA E NO MESMO QUARTEIRÃO. FLAGRANTE OCORRIDO NO PERÍODO NOTURNO. IRRELEVÂNCIA DIANTE DAS CIRCUNSTÂNCIAS CONCRETAS. CONDUTAS PERMANENTES DE GUARDAR E MANTER EM DEPÓSITO. POTENCIAL VULNERAÇÃO AO BEM JURÍDICO TUTELADO. MAJORANTE RECONHECIDA NA FRAÇÃO DE 1/6. REDIMENSIONAMENTO DA PENA. REGIME INICIAL FECHADO. SUBSTITUIÇÃO POR RESTRITIVAS DE DIREITOS. IMPOSSIBILIDADE. COM O PARECER, RECURSO PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1) Apelação Criminal interposta pelo Ministério Público contra sentença que condenou o réu pela prática do crime previsto no art. 33, caput, da Lei n. 11.343/2006, reconheceu a causa de diminuição do § 4º do mesmo dispositivo na fração de 1/3, afastou a majorante do art. 40, III, fixou a pena em 3 anos e 8 meses de reclusão, em regime inicial aberto, e substituiu a pena privativa de liberdade por duas restritivas de direitos. O recorrente pretende o afastamento do tráfico privilegiado, o reconhecimento da causa de aumento relativa à prática do crime nas imediações de estabelecimento de ensino, a fixação de regime mais gravoso e o afastamento da substituição da pena. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2) Há duas questões principais em discussão: definir se as circunstâncias concretas demonstram dedicação do acusado à atividade criminosa e impedem a incidência da causa de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006; e estabelecer se incide a causa de aumento do art. 40, III, do mesmo diploma, apesar de o flagrante ter ocorrido no período noturno, quando não havia atividade escolar. III. RAZÕES DE DECIDIR 3) A causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 destina-se ao traficante ocasional e exige o preenchimento cumulativo dos requisitos legais, entre eles a ausência de dedicação a atividades criminosas. 4) As notícias anteriormente recebidas pelos policiais não são consideradas isoladamente para afastar a minorante, mas encontram respaldo nas circunstâncias diretamente observadas durante a diligência e nos elementos materiais apreendidos. 5) A dinâmica presenciada pelos agentes, a existência de porções de pasta-base de cocaína previamente fracionadas, a apreensão de balanças de precisão e de instrumentos utilizados no preparo e acondicionamento das drogas, bem como a expressiva quantia em dinheiro fracionado e ocultado em diferentes pontos da residência, demonstram que o imóvel era utilizado como ponto estruturado de traficância. 6) O afastamento do tráfico privilegiado não decorre da natureza ou da quantidade das drogas, já consideradas na primeira fase da dosimetria, mas de elementos autônomos relacionados ao modus operandi e à estrutura destinada ao exercício reiterado da atividade criminosa, inexistindo bis in idem. 7) A majorante prevista no art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 possui natureza objetiva e não exige que a comercialização seja diretamente destinada aos frequentadores do estabelecimento protegido. 8) A mera proximidade geográfica não é suficiente quando se apresentar como circunstância acidental e inteiramente dissociada da atividade desenvolvida no local protegido, exigindo-se potencial vulneração ao bem jurídico tutelado pela norma. 9) No caso, o imóvel estava situado nos fundos da escola e no mesmo quarteirão, sendo utilizado como ponto permanente de armazenamento, preparação, fracionamento e comercialização de drogas. 10) O fato de o flagrante ter ocorrido por volta das 23h, sem notícia de atividade escolar naquele momento, não afasta a majorante, pois o tráfico também foi praticado nas modalidades permanentes de guardar e manter em depósito, prolongando-se enquanto os entorpecentes permaneciam armazenados no imóvel. 11) A instalação de ponto estruturado de tráfico imediatamente próximo à instituição de ensino evidencia potencial incremento da disseminação de entorpecentes em seu entorno e autoriza a incidência da causa de aumento na fração mínima de 1/6. 12) O afastamento da minorante e o reconhecimento da majorante impõem o redimensionamento da pena para 6 anos e 5 meses de reclusão e 641 dias-multa. 13) A pena superior a 4 anos, associada à valoração desfavorável da natureza e da quantidade dos entorpecentes, nos termos do art. 42 da Lei de Drogas, justifica a fixação do regime inicial fechado. 14) A substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos é inviável porque a reprimenda corporal ultrapassa 4 anos. IV. DISPOSITIVO E TESE 15) Com o Parecer, Recurso provido. Teses de julgamento: a) A causa especial de diminuição prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006 deve ser afastada quando elementos concretos relacionados ao modus operandi, à organização do ponto de venda, ao fracionamento dos entorpecentes, aos instrumentos apreendidos e à ocultação de dinheiro fracionado demonstrarem dedicação do agente à atividade criminosa. b) Não configura bis in idem o afastamento do tráfico privilegiado com fundamento em circunstâncias autônomas indicativas de dedicação criminosa, quando a natureza e a quantidade das drogas são consideradas exclusivamente na primeira fase da dosimetria. c) A incidência da majorante do art. 40, III, da Lei n. 11.343/2006 não exige que o flagrante ocorra durante o funcionamento do estabelecimento de ensino, desde que as circunstâncias concretas demonstrem potencial vulneração ao bem jurídico protegido e que a proximidade não seja meramente acidental. d) A manutenção de ponto estruturado de armazenamento, preparação e venda de drogas nos fundos de escola, no mesmo quarteirão, autoriza a incidência da majorante do art. 40, III, ainda que o flagrante tenha ocorrido no período noturno, especialmente quando praticadas as condutas permanentes de guardar e manter entorpecentes em depósito. Dispositivos relevantes citados: Código Penal, arts. 33, §§ 2º e 3º, e 44, I; Lei n. 11.343/2006, arts. 33, caput e § 4º, 40, III, e 42. Jurisprudência relevante citada: TJMS, Apelação Criminal n. 0928083-51.2024.8.12.0001, Campo Grande, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Emerson Cafure, j. 1º/11/2025, p. 13/11/2025; TJMS, Apelação Criminal n. 0902111-82.2025.8.12.0021, Chapadão do Sul, Primeira Câmara Criminal, Rel. Des. Lúcio R. da Silveira, j. 15/6/2026.

Dispositivo

ACORDAM, em sessão permanente e virtual, os(as) magistrados(as) do(a) 1ª Câmara Criminal do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, deram provimento ao recurso

Citações

• art. 33 do CP
• art. 44 do CP
• art. 65 do CP
• art. 33 da Lei 11.343/2006
• art. 37 da Lei 11.343/2006
• art. 40 da Lei 11.343/2006
• art. 42 da Lei 11.343/2006

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete