Apelação Cível 0013682-16.2012.4.03.6100

Ementa

DIREITO ADMINISTRATIVO, CONSTITUCIONAL E REGULATÓRIO. APELAÇÃO CÍVEL. SERVIÇO DE ACESSO CONDICIONADO – SEAC. ANCINE. PROGRAMADORA BRASILEIRA INDEPENDENTE. CANAL BRASILEIRO DE ESPAÇO QUALIFICADO. ENTIDADE PRIVADA SEM FINS LUCRATIVOS. LEI Nº 12.485/2011. PODER REGULAMENTAR. INSTRUÇÕES NORMATIVAS ANCINE Nº 100/2012 E Nº 91/2010. EXIGÊNCIAS RELATIVAS À ORIGEM DAS RECEITAS E À SUJEIÇÃO A RISCOS DE MERCADO. AUSÊNCIA DE PREVISÃO LEGAL. ILEGALIDADE. LEGITIMIDADE PASSIVA DA UNIÃO. NOVA APRECIAÇÃO ADMINISTRATIVA. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME Apelação interposta pelo Serviço Social do Comércio – SESC contra sentença que, em ação ordinária ajuizada em face da Agência Nacional do Cinema – ANCINE e da União Federal, reconheceu a ilegitimidade passiva da União e julgou improcedente o pedido de credenciamento do SESC e de cadastramento do SESCTV como Programadora Brasileira Independente e Canal Brasileiro de Espaço Qualificado. O autor sustenta que o SESCTV possui programação cultural e educativa, com participação de produtoras independentes, e que as normas editadas pela ANCINE extrapolaram os limites da Lei nº 12.485/2011 ao condicionarem a qualificação de programadora à obtenção de receitas mediante contratação de canais ou comercialização de publicidade e à sujeição aos riscos inerentes ao mercado. Requer, ainda, o reconhecimento da legitimidade passiva da União e a declaração de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei nº 12.485/2011. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO Há quatro questões em discussão: (i) saber se a União possui legitimidade passiva diante da impugnação dirigida também à constitucionalidade da Lei nº 12.485/2011; (ii) saber se a expressão “empresa programadora”, constante do art. 2º, XXI, da Lei nº 12.485/2011, exclui entidades privadas sem fins lucrativos; (iii) saber se a ANCINE poderia exigir, por ato infralegal, que a programadora obtenha suas receitas mediante contratação de canais ou comercialização de publicidade e se sujeite aos riscos próprios do mercado; e (iv) saber se o reconhecimento da ilegalidade dessas exigências autoriza o credenciamento automático do SESC e o cadastramento imediato do SESCTV. III. RAZÕES DE DECIDIR A União possui legitimidade passiva porque a demanda não se limita à atuação administrativa da ANCINE, alcançando também alegação de inconstitucionalidade de dispositivos da Lei nº 12.485/2011. O Supremo Tribunal Federal, no julgamento conjunto das ADIs nºs 4.679/DF, 4.747/DF, 4.756/DF e 4.923/DF, reconheceu a validade constitucional do marco regulatório instituído pela Lei nº 12.485/2011, ressalvada hipótese específica, bem como a legitimidade dos poderes normativos conferidos à ANCINE, desde que exercidos nos limites e parâmetros estabelecidos pelo legislador. O precedente do STF não examinou especificamente se a expressão “empresa programadora” exclui entidades sem fins lucrativos nem a validade das exigências regulamentares relativas à origem das receitas e à assunção de riscos de mercado. A controvérsia, portanto, permanece passível de exame jurisdicional. Os arts. 220 e 221 da Constituição Federal e o art. 3º da Lei nº 12.485/2011 orientam a política audiovisual pela liberdade de expressão, promoção da diversidade cultural, estímulo à produção independente e mínima intervenção administrativa. A ausência de finalidade lucrativa não impede, por si só, o exercício de atividade econômica organizada. A distinção reside na vedação à distribuição dos resultados entre os integrantes da entidade, e não na impossibilidade de desenvolvimento de atividade econômica ou obtenção de receitas destinadas à consecução de seus fins institucionais. Os arts. 2º, XXI e XXII, da Lei nº 12.485/2011 não condicionam a qualificação como Programadora Brasileira ou Programadora Brasileira Independente à finalidade lucrativa da pessoa jurídica, à obtenção de receitas por meio da contratação de canais ou comercialização de publicidade, nem à sujeição a riscos próprios do mercado. O art. 15 da Instrução Normativa ANCINE nº 100/2012 e o art. 8º-B, § 1º, da Instrução Normativa nº 91/2010, acrescentado pela IN nº 100/2012, extrapolam o poder regulamentar ao instituírem condições restritivas sem correspondência suficiente na Lei nº 12.485/2011. A interpretação sistemática do conceito de “empresa programadora” admite entidades privadas sem fins lucrativos que exerçam atividade audiovisual organizada, desde que preenchidos os demais requisitos legais. Não há, portanto, inconstitucionalidade do art. 2º, XXI, da Lei nº 12.485/2011. A documentação demonstra que o SESCTV mantém programação predominantemente cultural e educativa e realiza investimentos em produção audiovisual independente. Essas circunstâncias não asseguram automaticamente o enquadramento pretendido, mas afastam a possibilidade de exclusão da entidade unicamente por sua natureza não lucrativa ou por seu modelo de financiamento. O reconhecimento da ilegalidade das exigências regulamentares não autoriza o credenciamento automático do SESC ou o cadastramento imediato do SESCTV. Compete à ANCINE verificar o atendimento dos demais requisitos legais e técnicos aplicáveis, cabendo ao Poder Judiciário apenas afastar os critérios ilegais. IV. DISPOSITIVO E TESE Recurso parcialmente provido para afastar a ilegitimidade passiva da União e determinar à ANCINE nova apreciação do pedido de credenciamento do SESC e de cadastramento do SESCTV, considerando que a ausência de finalidade lucrativa não constitui impedimento autônomo e afastando as exigências relativas à origem das receitas e à sujeição aos riscos de mercado previstas no art. 15 da IN ANCINE nº 100/2012 e no art. 8º-B, § 1º, da IN nº 91/2010, sem prejuízo da aferição dos demais requisitos legais e regulamentares. Honorários advocatícios fixados em R$ 5.000,00, nos termos do art. 20, § 4º, do CPC/1973. Tese de julgamento: “1. A expressão ‘empresa programadora’, prevista no art. 2º, XXI, da Lei nº 12.485/2011, não exclui, por si só, entidades privadas sem fins lucrativos que exerçam atividade audiovisual organizada. 2. A ANCINE não pode instituir, por ato infralegal, requisitos restritivos não previstos em lei para a qualificação de Programadora Brasileira Independente. 3. São ilegais as exigências regulamentares que condicionam a qualificação da programadora à obtenção de receitas mediante contratação de canais ou comercialização de publicidade e à sujeição aos riscos inerentes ao mercado, por ausência de previsão na Lei nº 12.485/2011. 4. O afastamento de critérios regulamentares ilegais não implica credenciamento automático, permanecendo com a ANCINE a competência para verificar os demais requisitos legais e técnicos.” Legislação relevante citada: CF/1988, arts. 220 e 221; Lei nº 12.485/2011, arts. 2º, XXI e XXII, e 3º; CPC/1973, art. 20, § 4º; IN ANCINE nº 100/2012, art. 15; IN ANCINE nº 91/2010, art. 8º-B, § 1º; Decreto nº 6.177/2007, art. 6º da Convenção sobre a Proteção e Promoção da Diversidade das Expressões Culturais. Jurisprudência relevante citada: STF, ADI nº 4.923/DF, Rel. Min. Luiz Fux, Tribunal Pleno, j. 08.11.2017, DJe 05.04.2018; STF, ADIs nºs 4.679/DF, 4.747/DF e 4.756/DF, julgadas conjuntamente.

Dispositivo

à unanimidade, decidiu retificar o voto anteriormente proferido e dar parcial provimento à apelação para afastar a ilegitimidade passiva da União e determinar à ANCINE que proceda à nova apreciação do pedido de credenciamento do SESC e de cadastramento do SESCTV, considerando que a ausência de finalidade lucrativa não impede, por si só, a qualificação da entidade como empresa programadora e afastando as exigências relativas à origem das receitas necessárias ao funcionamento da programadora e à sua sujeição aos riscos inerentes à atuação no mercado, previstas no art

Citações

• art. 2º da CF
• art. 220 da CF
• art. 221 da CF
• art. 20 do CPC/1973
• art. 2º da Lei 12.485/2011
• art. 3º da Lei 12.485/2011
• art. 9º da Lei 12.485/2011
• art. 16 da Lei 12.485/2011
• art. 17 da Lei 12.485/2011
• art. 18 da Lei 12.485/2011
• art. 19 da Lei 12.485/2011
• art. 20 da Lei 12.485/2011
• art. 21 da Lei 12.485/2011
• art. 22 da Lei 12.485/2011
• art. 23 da Lei 12.485/2011
• art. 2º da Lei 9.784/1999

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete