Apelação 8135416-48.2021.8.05.0001

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES (ART. 33, CAPUT, DA LEI Nº 11.343/2006) E POSSE ILEGAL DE ARMA DE FOGO COM NUMERAÇÃO SUPRIMIDA (ART. 16, §1º, IV, DA LEI Nº 10.826/2003). APELO DEFENSIVO: OFENSA AO DIREITO DE PERMANECER EM SILÊNCIO. NULIDADE. NÃO VERIFICADA. AUSÊNCIA DE AVISO PRÉVIO DOS POLICIAIS NO MOMENTO DA ABORDAGEM. FALTA DE PREVISÃO LEGAL. VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NULIDADE. INOCORRÊNCIA. CONSENTIMENTO DO MORADOR. FLAGRANTE DELITO. EXCEÇÃO CONSTITUCIONAL. PRELIMINARES REJEITADAS. ABSOLVIÇÃO. IMPOSSIBILIDADE. AUTORIA E MATERIALIDADE DELITIVAS COMPROVADAS. VALIDADE DOS DEPOIMENTOS POLICIAIS. DOSIMETRIA. PENA ABAIXO DO MÍNIMO LEGAL. REDUÇÃO DA PENA AQUÉM DO MÍNIMO LEGAL. INCABÍVEL. INCIDÊNCIA DA SÚMULA N.º 231 DO STJ, RATIFICADA EM SEDE DE REPERCUSSÃO GERAL (STF, RE N.º 597270) E RECURSOS REPETITIVOS (STJ, RESP N.º 1.117.068/PR – TEMAS 190 E 191). APELO MINISTERIAL: AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO. POSSIBILIDADE. CONTEXTO FÁTICO QUE EVIDENCIA A DEDICAÇÃO A ATIVIDADES CRIMINOSAS. DOSIMETRIA. VALORAÇÃO NEGATIVA DA CONDUTA SOCIAL. INVIABILIDADE. ARMA DE FOGO MUNICIADA. EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE. DESCABIMENTO. RECURSOS CONHECIDOS, REJEITADAS AS PRELIMINARES E, NO MÉRITO, DESPROVIDO O APELO DEFENSIVO E PARCIALMENTE PROVIDO O APELO MINISTERIAL. DE OFÍCIO, RECONHECIDA A ATENUANTE DA MENORIDADE E APLICADA A PENA PECUNIÁRIA. I. CASO EM EXAME 1. Apelações criminais interpostas por Rodrigo Nonato dos Santos e pelo Ministério Público contra sentença que condenou o réu às penas de 04 (quatro) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime inicial semiaberto, pela prática dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes (art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006) e posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida (art. 16, §1º, IV, da Lei nº 10.826/2003), ambos na forma do art. 69 do Código Penal. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há nove questões em discussão: (i) verificar se há nulidade das provas por ausência de advertência ao direito ao silêncio no momento da abordagem policial; (ii) definir se há nulidade das provas em razão de violação de domicílio; (iii) avaliar se há provas suficientes para a condenação de ambos os crimes; (iv) analisar a possibilidade de afastamento da causa de diminuição prevista no art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006; (v) estabelecer se há fundamentos válidos que justifiquem a valoração negativa da conduta social do agente; (vi) decidir se é possível exasperar a pena pelo fato de a arma estar municiada; (vii) examinar se incide no presente caso a atenuante da menoridade; (viii) determinar se a incidência de atenuantes na segunda fase da dosimetria autoriza a redução da pena aquém do mínimo legal; e (ix) estabelecer a possibilidade de aplicação da pena pecuniária quando não fixada pelo Magistrado Sentenciante. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. Consoante a jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, a legislação processual somente exige que o Acusado seja cientificado do seu direito de permanecer em silêncio nos interrogatórios policial e judicial, sendo desnecessária a advertência prévia no momento da abordagem policial. 3.1. No caso em apreço, além de ter sido efetivamente assegurado o direito ao silêncio do Acusado nos seus interrogatórios policial e judicial, o Apelante não se desincumbiu do seu ônus de comprovar a ocorrência de prejuízo à sua defesa, pela ocorrência de confissão informal perante os policiais, o que inviabiliza o reconhecimento da nulidade aventada. 4. A ação policial pautada em justa causa, informação e indícios concretos aptos a justificar o acesso extraordinário ao domicílio do réu, configura a legalidade do ato, da prisão em flagrante e da prova colhida, sobretudo quando ausente prova defensiva que a infirme. 4.1. No caso em apreço, a entrada dos policiais na residência do réu, além de ter sido em situação de flagrante delito, ocorreu mediante seu consentimento, não havendo violação ao seu domicílio nem ilicitude das provas obtidas. 5. Comprovadas a autoria e materialidade delitivas, ante ao amplo acervo probatório, resta incabível o pleito absolutório em relação a ambos os crimes. 5.1. A materialidade dos crimes de tráfico ilícito de entorpecentes e de posse ilegal de arma com numeração suprimida está demonstrada por meio do auto de exibição e apreensão, laudos de constatação provisória e de exame pericial. 5.2. A autoria delitiva está comprovada por meio dos depoimentos policiais coerentes e harmônicos, colhidos sob contraditório, corroborados pelos demais elementos probatórios. 5.3. É válido o testemunho prestado pelos agentes do Estado, quando coerentes e harmônicos entre si, e ausente qualquer evidência de mácula em seus depoimentos. 6. A existência de processos criminais em curso não autoriza a valoração negativa da conduta social, sob pena de violação à Súmula nº 444 do STJ. 6.1. A pretensão ministerial de utilização indireta de elementos probatórios constantes em processos distintos deste configura violação aos princípios do contraditório e da ampla defesa, sendo aplicável, no caso, a máxima quod non est in actis non est in mundo – o que não está nos autos não está no mundo. 7. O fato de a arma estar municiada não justifica exasperação da pena-base, por se tratar de circunstância inerente ao tipo penal de posse ilegal de arma de fogo com numeração suprimida. 8. Deve ser reconhecida a menoridade do agente ante a comprovação de que, à época do fato delituoso, o Réu era menor de 21 anos 9. A incidência de circunstâncias atenuantes não determina a redução da pena-base aquém do mínimo legal, ex vi Súmula n.º 231 do Superior Tribunal de Justiça, ratificada em sede de Repercussão Geral: STF, RE 597270 e Recursos Repetitivos: STJ, REsp 1.117.068, Temas 190 e 191. 10. O afastamento da causa de diminuição do art. 33, §4º, da Lei nº 11.343/2006 se justifica pela apreensão de arma de fogo municiada, aliada à confissão judicial do réu de que vendia drogas há um ano, o que evidencia dedicação a atividades criminosas. 11. A pena de multa é de aplicação obrigatória e pode ser fixada em sede recursal, quando omitida na sentença, sem configurar reformatio in pejus, diante do efeito devolutivo da apelação ministerial. 12. Pena definitiva redimensionada para 08 (oito) anos de reclusão, cumulada ao pagamento de 510 (quinhentos e dez) dias-multa no valor unitário de 1/30 (um trigésimo) do salário-mínimo vigente à época do fato delituoso. IV. DISPOSITIVO E TESE 13. Recursos conhecidos, rejeitadas as preliminares e, no mérito, desprovido o apelo defensivo e parcialmente provido o apelo ministerial. Tese de julgamento: 1. A ausência de advertência ao direito ao silêncio no momento da abordagem policial não configura nulidade, pois a cientificação desse direito somente é exigida nos interrogatórios formalizados, perante as Autoridades Policial e Judicial 2. O ingresso policial em domicílio em situação de flagrante delito, com consentimento do morador, é legítimo e não configura a nulidade das provas obtidas. 3. Os depoimentos de policiais responsáveis pela prisão em flagrante, colhidos sob contraditório e em harmonia com outras provas, são aptos a sustentar condenação. 4. A valoração negativa da conduta social é admitida, desde que fundamentada em elementos concretos extraídos dos autos, não sendo possível a utilização de ações penais em curso, muito menos de elementos probatórios destes processos. 5. O fato de a arma estar municiada constitui circunstância inerente ao tipo penal que não autoriza a exasperação da pena-base. 6. A atenuante da menoridade deve ser reconhecida sempre que restar comprovado que, à época do fato delituoso, o acusado era menor de 21 anos. 7. O reconhecimento de atenuantes não permite a redução da pena abaixo do mínimo legal, conforme Súmula nº 231 do STJ. 8. A posse de arma de fogo municiada, somada à confissão de habitualidade no tráfico, autoriza o afastamento do benefício do tráfico privilegiado. 9. A pena de multa é de aplicação obrigatória e sua fixação em sede recursal, diante de recurso ministerial, não configura reformatio in pejus. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XI e LXIII; CP, arts. 33, §2º, “b”, 59, 65, I e III, “d”, 68 e 69; CPP, art. 563; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, e 42; Lei nº 10.826/2003, art. 16, §1º, IV; LEP, art. 66, III, “c”. Jurisprudência relevante citada: STJ, AgRg no HC n. 936.949/SP, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 27/08/2024, DJe 03/09/2024. STJ, AgRg no RHC n. 200.123/MG, Rel. Min. Daniela Teixeira, Rel. p/ acórdão Min. Joel Ilan Paciornik, 5ª Turma, j. 26/02/2025, DJe 12/03/2025. STJ, AgRg no REsp n. 2.170.487/RS, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, 5ª Turma, j. 11/03/2025, DJe 19/03/2025. STJ, AgRg no HC n. 710.048/BA, Rel. Min. Antonio Saldanha Palheiro, 6ª Turma, j. 05/04/2022, DJe 08/04/2022. STJ, AgRg no AREsp n. 2.670.757/PR, Rel. Min. Ribeiro Dantas, 5ª Turma, j. 27/08/2024, DJe 30/08/2024. STJ, AgRg no REsp n. 2.121.398/PA, Rel. Min. Jesuíno Rissato (Des. Conv. TJDFT), 6ª Turma, j. 20/08/2024, DJe 23/08/2024. STJ, AgRg no HC n. 837.112/RJ, Rel. Min. Daniela Teixeira, 5ª Turma, j. 27/11/2024, DJe 04/12/2024.

Dispositivo

Acordam os Desembargadores integrantes da Segunda Turma julgadora da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, conforme resultado expresso na certidão de julgamento, conhecer dos recursos, rejeitar as preliminares de nulidade e, no mérito, negar provimento ao recurso defensivo; bem assim dar provimento parcial ao apelo ministerial

Citações

• art. 5º da CF
• art. 33 do CP
• art. 59 do CP
• art. 65 do CP
• art. 68 do CP
• art. 69 do CP
• art. 563 do CPP
• art. 16 da Lei 10.826/2003
• art. 33 da Lei 11.343/2006
• art. 42 da Lei 11.343/2006
• art. 66 da LEP

Inteiro teor

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Gabinete do relator