Apelação/remessa Necessária 0001931-10.2016.4.02.5101

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO. EMBARGOS À EXECUÇÃO FISCAL. NULIDADE DA SENTENÇA. REJEITADA. IPI. COFINS. COMPENSAÇÃO NÃO HOMOLOGADA. AUTO DE INFRAÇÃO. CREDITAMENTO DE IPI. LUBRIFICANTES IMUNES ("NT"). APLICAÇÃO DO TEMA 1.247/STJ. ART. 11 DA LEI Nº 9.779/1999. INDUSTRIALIZAÇÃO COM INSUMOS TRIBUTADOS. DESCARACTERIZAÇÃO DO FUNDAMENTO DO LANÇAMENTO. CDA DE COFINS. AUSÊNCIA DE PROVA ESPECÍFICA. HONORÁRIOS. SUCUMBÊNCIA RECÍPROCA. 1. Trata-se de remessa necessária e de apelações interpostas pela União Federal/Fazenda Nacional e pelas empresas embargantes em face da sentença que julgou parcialmente procedentes os pedidos em sede de embargos à execução fiscal, apenas para afastar penalidades, juros de mora e atualização monetária quanto a parte das inscrições exequendas, rejeitando a pretensão principal de desconstituição integral dos créditos. 2. Rejeitada a preliminar de nulidade da sentença. Isso porque não há julgamento ultra petita quando o órgão jurisdicional, para resolver a controvérsia devolvida pelas partes, examina, incidenter tantum, a validade, o alcance, a aplicabilidade ou a compatibilidade de atos normativos infralegais com a legislação de regência e com a Constituição, desde que o faça apenas como fundamento jurídico para acolher ou rejeitar o pedido formulado. 3. A eventual referência à inadequação ou à impossibilidade de prevalência de determinados atos infralegais perante a lei consistiu apenas em fundamentação incidental, e não em provimento jurisdicional autônomo de invalidação abstrata ou geral desses atos. 4. Também não há afronta ao art. 53 da Lei nº 9.784/1999, porque a sentença não exerceu autotutela administrativa, nem substituiu a Administração no exercício de invalidação administrativa de seus próprios atos; limitou-se ao controle jurisdicional da exigência tributária concretamente deduzida em juízo, o que se insere no âmbito próprio da jurisdição. Pela mesma razão, não se verifica violação ao art. 24 da LINDB, pois não houve invalidação judicial retroativa de situação abstratamente consolidada, mas apreciação contenciosa de créditos tributários específicos, à luz do regime normativo e jurisprudencial aplicável. 5. De todo modo, ainda que se pudesse cogitar de alguma imprecisão terminológica na fundamentação da sentença, isso não seria suficiente, por si só, para ensejar nulidade processual. A decretação de nulidade reclama demonstração de prejuízo concreto, o que não se evidencia na hipótese, sobretudo porque a controvérsia devolvida ao Tribunal devolve em profundidade o exame da matéria de fato e de direito, nos termos do art. 1.013, § 1º, do CPC, permitindo o completo rejulgamento das questões efetivamente controvertidas. 6. O julgado estrutura-se em quatro núcleos distintos, correspondentes aos grupos de inscrições conforme sua origem e natureza: (i) as CDAs quitadas e excluídas do objeto dos embargos; (ii) as CDAs cuja fonte imediata é compensação não homologada, sem auto de infração autônomo; (iii) as CDAs constituídas por auto de infração próprio, com análise de mérito à luz do Tema 1.247 do STJ; e (iv) a CDA de COFINS, de tratamento jurídico diferenciado. 7. Reconhecida a integral quitação e ausência de objeto nos embargos em relação às CDAs quitadas (70.6.15.021121-31, 70.6.15.021321-67, 70.6.15.021323-29 e 70.6.15.021667-38) 8. A jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, em sede repetitiva, firmou compreensão no sentido de que a vedação do art. 16, § 3º, da Lei nº 6.830/1980 comporta mitigação apenas para a compensação pretérita, já realizada e apta, em tese, a operar a extinção do crédito antes do ajuizamento da execução. Foi precisamente essa a ratio decidendi do REsp nº 1.008.343/SP, no qual a Primeira Seção consignou que, após o advento da Lei nº 8.383/1991, passou a ser admissível, em embargos à execução fiscal, a alegação de extinção do crédito tributário em razão de compensação já efetuada. 9. Reformada a sentença para extinguir o feito sem resolução do mérito, nos termos do art. 485, VI, do CPC, em relação às CDAs decorrentes de compensação não homologada (70.2.15.001285-46 e 70.6.15.021160-48), pois os embargos à execução fiscal são inadequados para obter a homologação judicial de compensação anteriormente recusada pelo Fisco, devendo a parte buscar a anulação dos atos administrativos em ação própria. 10. A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no julgamento afetado ao Tema 1.247, fixou a seguinte tese: "O creditamento de IPI, estabelecido no art. 11 da Lei n. 9.779/1999, decorrente da aquisição tributada de matéria-prima, produto intermediário e material de embalagem utilizados na industrialização, abrange a saída de produtos isentos, sujeitos à alíquota zero e imunes". 11. As razões de decidir do precedente vinculante partem de uma premissa sistemática e teleológica. O art. 11 da Lei nº 9.779/1999 criou, de forma expressa e autônoma, o direito ao creditamento de IPI para os contribuintes que adquirem insumos tributados e os utilizam em processo de industrialização, ainda que o produto final saia desonerado. O vocábulo "inclusive", empregado no dispositivo, foi interpretado pelo STJ como partícula aditiva, e não restritiva: ela amplia o alcance da norma para incluir também as saídas imunes, e não apenas as isentas e alíquota zero expressamente mencionadas. 12. O Tribunal Superior sublinhou que a distinção relevante, para fins do creditamento, é de caráter processual-industrial e não tributário-tarifário: o que importa saber é se houve (i) aquisição tributada de insumos e (ii) utilização efetiva desses insumos em processo de industrialização. A circunstância de o produto final sair como "NT" na TIPI não é, por si só, excludente do direito ao crédito, desde que o enquadramento como "NT" derive de imunidade constitucional e não de ausência de industrialização. O STJ separou, de modo preciso, o "NT" por mera não incidência econômica do "NT" que resulta do art. 155, § 3º, da Constituição Federal, que confere imunidade aos combustíveis e lubrificantes. 13. Esse discrímen jurídico é fundamental para o presente caso. A Administração Tributária, nos PAs 16682.720265/2010-16 e 16682.720110/2012-41, adotou exatamente a premissa hoje rechaçada pelo Tema 1.247: considerou que a classificação "NT" dos lubrificantes na TIPI impedia, por si só, o aproveitamento do crédito de IPI, sem investigar se havia industrialização real e insumos tributados na entrada. Esse fundamento constitui o núcleo dos autos de infração que originaram as CDAs 70.3.15.000161-33, 70.3.15.000154-04 e, reflexamente, a 70.6.15.021640-18. 14. A tese material firmada no Tema 1.247 não encontra obstáculo temporal no Tema 49 do Supremo Tribunal Federal. Neste último, o STF decidiu apenas que o direito ao creditamento de IPI sobre insumos empregados em produtos isentos ou sujeitos à alíquota zero não existia antes da Lei nº 9.779/1999, vedada sua aplicação retroativa. Os fatos geradores aqui discutidos são de 12/2005 e do ano-calendário 2007, portanto integralmente posteriores à vigência da Lei nº 9.779/1999. O Tema 49 do STF resolve um problema temporal e não constitui limitação material ao alcance do art. 11 da Lei nº 9.779/1999 para os períodos de 2005 e 2007. 15. Em relação às CDAs constituídas por auto de infração (70.3.15.000161-33, 70.3.15.000154-04 e 70.6.15.021640-18) há comprovação no laudo pericial da efetiva industrialização de lubrificantes a partir de insumos tributados. Fundamento fiscal ancorado na classificação "NT" dos produtos. Aplicação direta do Tema 1.247/STJ, que reconhece o direito ao creditamento de IPI previsto no art. 11 da Lei nº 9.779/1999 também para saídas de produtos isentos, com alíquota zero ou imunes. Superação da tese administrativa que vedava o crédito em razão do "NT". Assim, cabível a desconstituição dos autos de infração e respectivas CDAs retomencionadas, ante a ilegitimidade do fundamento do lançamento. Multas acessórias igualmente afastadas, por ausência de autonomia e pela acessoriedade da penalidade. 16. Em relação à CDA 70.6.15.021442-54 (COFINS): origem em auto de infração lavrado em 2006, referente à compensação com crédito de IPI de 2001, inexiste prova suficiente quanto à legitimidade, liquidez e certeza do crédito compensado e ao cumprimento do dever declaratório (DCTF). Inaplicabilidade direta do Tema 1.247/STJ, devendo ser mantida a sua exigibilidade, ressalvada ação própria com instrução probatória adequada. 17. Sucumbência recíproca: compensação de honorários (art. 86, CPC). Condenação da União em honorários mínimos sobre o valor do proveito econômico obtido, referentes às CDAs desconstituídas. Inaplicabilidade de honorários em favor da União, à luz da Súmula 168 do extinto TFR. 18. Conclui-se, assim, pela: a) Declaração de ausência de objeto quanto às CDAs quitadas; b) Parcial procedência da apelação da União para extinguir o processo sem julgamento de mérito em relaão às CDAs de compensação não homologada e julgar prejudicada a remessa necessária; c) Parcial procedência das apelações das embargantes para julgar procedentes os embargos em relação às CDAs constituídas por auto de infração (IPI), aplicando o Tema 1.247/STJ; e d) Manutenção da improcedência quanto à CDA de COFINS. 19. Apelação da União e das embargantes conhecidas e parcialmente providas e julgar prejudicada a remessa necessária.

Dispositivo

Vistos e relatados estes autos em que são partes as acima indicadas, a Egrégia 3ª Turma Especializada do Tribunal Regional Federal da 2ª Região decidiu, por unanimidade, DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação da União; julgar prejudicada a remessa necessária; e DAR PARCIAL PROVIMENTO à apelação das embargantes, nos termos do relatório, votos e notas de julgamento que ficam fazendo parte integrante do presente julgado.

Citações

• art. 155 da CF
• art. 85 do CPC
• art. 86 do CPC
• art. 141 do CPC
• art. 485 do CPC
• art. 487 do CPC
• art. 492 do CPC
• art. 1.013 do CPC
• art. 100 do CTN
• art. 1º da Lei 1.025/1969
• art. 1º da Lei 11.419/2006
• art. 24 da Lei 4.657/1942
• art. 16 da Lei 6.830/1980
• art. 11 da Lei 9.779/1999
• art. 53 da Lei 9.784/1999
• Tema 1.247 do STJ
• Tema 49 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete