Apelação / Remessa Necessária 5002379-34.2026.4.02.5104

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL TRIBUTÁRIO. MANDADO DE SEGURANÇA. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO. PIS E COFINS. ADICIONAL DE ALÍQUOTA DO ICMS DESTINADO AO FUNDO ESTADUAL DE COMBATE À POBREZA – FECP. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO. TEMA 69 DO STF. MANDADO DE SEGURANÇA PREVENTIVO. AMEAÇA CONCRETA. SOLUÇÃO DE CONSULTA COSIT Nº 61/2024. COMPENSAÇÃO DO INDÉBITO. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. ART. 170-A DO CTN. TAXA SELIC. REMESSA NECESSÁRIA E APELAÇÃO DESPROVIDAS. I. CASO EM EXAME 1. Remessa necessária e apelação interposta pela União contra sentença que, em mandado de segurança preventivo, concedeu a segurança para reconhecer o direito da impetrante de excluir o adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS e de compensar os valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração, observados o art. 170-A do CTN, a legislação vigente no momento do encontro de contas e a incidência da taxa SELIC. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há três questões em discussão: (i) definir se a orientação administrativa vinculante contida na Solução de Consulta COSIT nº 61/2024 caracteriza ameaça objetiva e atual suficiente ao cabimento do mandado de segurança preventivo; (ii) estabelecer se o adicional de alíquota do ICMS destinado ao FECP deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, mediante aplicação da razão de decidir firmada pelo STF no Tema 69 da repercussão geral; e (iii) determinar se deve ser mantido o reconhecimento do direito à compensação dos valores indevidamente recolhidos, observados a prescrição quinquenal, o trânsito em julgado, a legislação vigente ao tempo do encontro de contas e a atualização pela taxa SELIC. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. O mandado de segurança preventivo dispensa prévio lançamento, autuação ou cobrança individualizada quando existe ameaça objetiva e atual de violação ao direito líquido e certo, como ocorre diante da Solução de Consulta COSIT nº 61/2024, que vincula os órgãos da Receita Federal do Brasil e determina a inclusão do adicional destinado ao FECP na base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS. 4. O adicional destinado ao FECP não constitui espécie tributária autônoma, pois o art. 82, § 1º, do ADCT o institui como acréscimo à alíquota do próprio ICMS incidente sobre produtos e serviços supérfluos. 5. A vinculação específica da arrecadação do adicional ao Fundo de Combate à Pobreza e a ausência de repartição da correspondente receita com os municípios não alteram sua natureza jurídica, por se referirem à destinação e à repartição do produto da arrecadação, e não à materialidade, ao fato gerador ou à base de cálculo do tributo. 6. A cumulatividade atribuída ao adicional do FECP não afasta a aplicação da razão de decidir do Tema 69 do STF, pois a exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS decorre da circunstância de os valores arrecadados não se incorporarem definitivamente ao patrimônio do contribuinte. 7. O adicional do FECP representa ingresso transitório destinado aos cofres estaduais e não constitui riqueza nova incorporada ao patrimônio da pessoa jurídica, razão pela qual não integra o conceito constitucional de receita ou faturamento sujeito à incidência da contribuição ao PIS e da COFINS. 8. A legislação ordinária, inclusive o art. 12, § 5º, do Decreto-Lei nº 1.598/1977, com as alterações promovidas pela Lei nº 12.973/2014, não pode ampliar o conceito constitucional de receita para abranger valores que não se incorporam ao patrimônio do contribuinte. 9. O Tema 1.048 da repercussão geral não rege a controvérsia, pois examina a inclusão do ICMS na base de cálculo da contribuição previdenciária sobre a receita bruta – CPRB em regime tributário facultativo e substitutivo, distinto das contribuições ao PIS e da COFINS examinadas no Tema 69 do STF. 10. A exclusão do adicional destinado ao FECP da base de cálculo do PIS e da COFINS não configura isenção ou redução de base de cálculo, mas delimitação da materialidade constitucional dessas contribuições, razão pela qual não incidem as regras do art. 150, § 6º, da Constituição Federal e do art. 111 do CTN. 11. A Solução de Consulta COSIT nº 61/2024 vincula a Administração Tributária, mas não o Poder Judiciário, que controla sua compatibilidade com a Constituição e com os precedentes vinculantes dos Tribunais Superiores. 12. O mandado de segurança constitui meio adequado para declarar o direito à compensação tributária, inclusive quanto aos créditos anteriores à impetração não atingidos pela prescrição, conforme a Súmula 213 do STJ e o REsp nº 1.122.126/RS. 13. A compensação deve ocorrer na esfera administrativa após o trânsito em julgado, em observância ao art. 170-A do CTN, e submete-se à legislação vigente na data do encontro de contas, inclusive às condições, aos procedimentos e às limitações previstos no art. 26-A da Lei nº 11.457/2007 e nas demais normas aplicáveis. 14. O indébito tributário passível de compensação deve ser atualizado exclusivamente pela taxa SELIC desde cada recolhimento indevido, vedada a cumulação com outros índices de correção monetária ou juros. IV. DISPOSITIVO E TESE 15. Remessa necessária e apelação desprovidas. Tese de julgamento: 1. A orientação administrativa vinculante que impõe à autoridade fiscal a exigência tributária questionada caracteriza ameaça objetiva e atual suficiente ao cabimento do mandado de segurança preventivo. 2. O adicional de alíquota do ICMS destinado ao Fundo Estadual de Combate à Pobreza – FECP possui a natureza jurídica de parcela do próprio ICMS e deve ser excluído da base de cálculo da contribuição ao PIS e da COFINS, mediante aplicação da razão de decidir firmada no Tema 69 do STF. 3. O mandado de segurança constitui meio adequado para declarar o direito à compensação de indébito tributário, inclusive quanto aos valores recolhidos anteriormente à impetração e não alcançados pela prescrição quinquenal. 4. A compensação tributária deve ocorrer na esfera administrativa após o trânsito em julgado, nos termos do art. 170-A do CTN e da legislação vigente ao tempo do encontro de contas. 5. O indébito tributário deve ser atualizado exclusivamente pela taxa SELIC desde cada recolhimento indevido, vedada sua cumulação com outros índices. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 150, § 6º, 158, IV; ADCT, art. 82, § 1º; CTN, arts. 111 e 170-A; Decreto-Lei nº 1.598/1977, art. 12, § 5º; Lei nº 9.250/1995, art. 39, § 4º; Lei nº 11.457/2007, art. 26-A; Lei nº 12.016/2009, art. 25; Lei nº 12.973/2014; Lei nº 13.670/2018. Jurisprudência relevante citada: STF, RE nº 574.706/PR, Tema 69 da repercussão geral; STF, Tema nº 1.048 da repercussão geral; STJ, Súmula 213; STJ, REsp nº 1.122.126/RS; STJ, REsp nº 1.164.452/MG, recurso repetitivo; TRF2, Apelação/Remessa Necessária nº 5003523-35.2025.4.02.5118, 3ª Turma Especializada, Des. Federal Paulo Leite, por unanimidade, juntado aos autos em 06.03.2026.

Dispositivo

decidiu, por unanimidade, NEGAR PROVIMENTO à apelação da União e à remessa necessária

Citações

• art. 150 da CF
• art. 158 da CF
• art. 111 do CTN
• art. 170-A do CTN
• art. 12 da Lei 1.598/1977
• art. 26-A da Lei 11.457/2007
• art. 25 da Lei 12.016/2009
• art. 39 da Lei 9.250/1995
• Súmula 213 do STJ
• Tema 1.048 do STF
• Tema 69 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete