Apelação / Remessa Necessária 0801183-31.2025.4.05.8500

Ementa

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 7ª Turma APELAÇÃO / REMESSA NECESSÁRIA (1728) Nº 0801183-31.2025.4.05.8500 APELANTE: FAZENDA NACIONAL INVENTARIANTE: LOJAO DOS COSMETICOS LTDA ADVOGADO do(a) INVENTARIANTE: FABIANA BETTAMIO VIVONE TRAUZOLA - SP216360 ADVOGADO do(a) INVENTARIANTE: EDUARDO FERRARI LUCENA - SP243202-A EMENTA EMENTA: PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS-ST. BASES DE CÁLCULO DO PIS E DA COFINS. CONTRIBUINTE SUBSTITUÍDO. TEMA 1.125 DO STJ. TEMA 69 DO STF. MODULAÇÃO TEMPORAL. TEMA 1.279 DA REPERCUSSÃO GERAL. 2 EMBARGOS DE DECLARAÇÃO OPOSTOS CONTRA O MESMO ACÓRDÃO. JULGAMENTO DE APENAS 1 DOS RECURSOS. OMISSÃO CONFIGURADA. SUPRIMENTO. JULGAMENTO DOS EMBARGOS ANTERIORMENTE OPOSTOS PELA FAZENDA NACIONAL. ERROS MATERIAIS DISTINTOS. SEGMENTO RELATIVO À APROPRIAÇÃO DE CRÉDITOS JÁ APRECIADO. SEGMENTO TEMPORAL NÃO EXAMINADO. MARCO TEMPORAL DE 15/03/2017. AÇÃO AJUIZADA EM 28/02/2025. PRESCRIÇÃO QUINQUENAL. PERÍODO NÃO PRESCRITO A PARTIR DE 28/02/2020. ERRO MATERIAL DE REDAÇÃO NO ACÓRDÃO DE Id. 5737740. "PERÍODO ANTERIOR A 15/3/2017". CORREÇÃO. AUSÊNCIA DE REPERCUSSÃO CONCRETA NO RESULTADO. PREQUESTIONAMENTO. EMBARGOS ATUAIS ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. EMBARGOS ANTERIORES ACOLHIDOS SEM EFEITOS INFRINGENTES. 1. Embargos de declaração opostos pela Fazenda Nacional contra acórdão que negou provimento aos aclaratórios anteriormente apresentados por LOJÃO DOS COSMÉTICOS LTDA., em mandado de segurança com valor da causa de R$ 50.000,00, no qual foi reconhecido o direito da impetrante, na condição de contribuinte substituído, de excluir o ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS e de compensar os valores indevidamente recolhidos. 2. Nos presentes embargos, a Fazenda Nacional sustenta, com fundamento nos arts. 489 e 1.022 do CPC, que o acórdão incorreu em omissão ao examinar apenas os aclaratórios opostos pelo Lojão dos Cosméticos, deixando sem julgamento os embargos de declaração que ela própria havia anteriormente interposto. 3. Afirma que o recurso anterior foi tempestivamente apresentado e regularmente processado e requer o suprimento da omissão, com seu efetivo julgamento, inclusive para assegurar o devido processo legal e o necessário prequestionamento para eventual interposição de recursos aos Tribunais Superiores. 4. Nos termos do art. 1.022 do CPC, os embargos de declaração são cabíveis para esclarecer obscuridade, eliminar contradição, suprir omissão ou corrigir erro material. 5. Contra o acórdão que negara provimento à apelação e à remessa necessária foram opostos 2 embargos de declaração distintos. 6. A Fazenda Nacional apresentou aclaratórios em 02/03/2026, e o Lojão dos Cosméticos opôs seu recurso em 06/03/2026. A tempestividade de ambos foi certificada. 7.Os 2 recursos foram regularmente submetidos ao contraditório, tendo a Fazenda Nacional respondido aos embargos da impetrante e o Lojão dos Cosméticos apresentado contrarrazões aos aclaratórios fazendários. 8.No julgamento subsequente, contudo, o relatório e o voto identificaram e examinaram apenas os embargos opostos pelo Lojão dos Cosméticos. 9.Não houve pronunciamento acerca dos embargos anteriormente opostos pela Fazenda Nacional. 10.Configurada omissão objetiva. Não se trata de inconformismo com fundamento apreciado desfavoravelmente, mas de ausência de julgamento de recurso tempestivamente interposto e regularmente processado. 11.Os presentes embargos devem ser acolhidos, sem efeitos infringentes, para suprir a omissão e permitir a apreciação dos aclaratórios anteriormente opostos pela Fazenda Nacional. 12.Sanada a omissão, os embargos anteriores também são tempestivos e devem ser conhecidos. 13.Naqueles aclaratórios, a Fazenda Nacional sustenta que a modulação temporal do Tema 69 da repercussão geral deve ser observada na aplicação do Tema 1.125 do Superior Tribunal de Justiça. 14.Defende que, nas ações ajuizadas após 15/03/2017, a exclusão do ICMS-ST e a correspondente repetição ou compensação não podem alcançar fatos geradores anteriores ao referido marco. 15.Invoca o Tema 1.279 da repercussão geral, segundo o qual, em razão da modulação de efeitos promovida no RE nº 574.706/PR, não se viabiliza repetição ou compensação relativamente a fato gerador ocorrido antes do marco temporal fixado, ressalvadas as ações judiciais e os procedimentos administrativos protocolados até 15/03/2017. 16.A Primeira Seção do Superior Tribunal de Justiça, no Tema 1.125 dos recursos repetitivos, fixou a tese de que o ICMS-ST não compõe as bases de cálculo do PIS e da COFINS devidas pelo contribuinte substituído no regime de substituição tributária progressiva. 17.No REsp nº 1.958.265/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, julgado em 13/12/2023, DJe de 28/02/2024, foi firmada a orientação que integra o Tema 1.125. 18.Nos embargos de declaração no REsp nº 1.958.265/SP, Relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Seção, DJe de 26/06/2024, o Superior Tribunal de Justiça esclareceu que a modulação do Tema 1.125 deve observar o mesmo marco temporal do Tema 69 do Supremo Tribunal Federal, em 15/03/2017, ressalvadas as ações judiciais e administrativas protocoladas até essa data. 19.A sentença aplicou essa orientação e registrou que o mandado de segurança foi ajuizado em 28/02/2025, portanto após 15/03/2017. 20.Reconheceu, por isso, que a exclusão do ICMS-ST deveria alcançar fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, observada a prescrição. 21.O acórdão de Id. 5737740 que julgou a apelação e a remessa necessária também reconheceu a incidência da modulação temporal e registrou que os efeitos da tese se iniciam em 15/03/2017. 22.O erro material ora examinado não se confunde com aquele suscitado por LOJÃO DOS COSMÉTICOS LTDA. nos embargos anteriormente julgados. 23.Na insurgência do Lojão dos Cosméticos, discutiu-se a referência, no acórdão de Id. 5737740, à apropriação de créditos de PIS e COFINS e à matéria relacionada ao Tema 1.231, tendo o acórdão de Id. 11312113 afastado a existência de erro material quanto a esse específico segmento. 24.A questão relativa àquele trecho foi, portanto, anteriormente apreciada e não é reaberta no presente julgamento. 25.O erro material ora reconhecido possui objeto distinto e se refere ao segmento temporal da compensação, especificamente à expressão "observada a limitação ao período anterior a 15/3/2017", matéria suscitada nos embargos da Fazenda Nacional de Id. 6709124, que não foram apreciados no acórdão de Id. 11312113. 26.Inexiste pronunciamento anterior acerca desse distinto segmento capaz de impedir sua correção. 27.Na passagem em que disciplina a compensação, o acórdão de Id. 5737740 utilizou a expressão "observada a limitação ao período anterior a 15/3/2017". 28.Configurado erro material de redação. A expressão contradiz a fundamentação imediatamente subsequente, que afirma que a tese produz efeitos a partir de 15/03/2017, e o critério temporal adotado pela própria sentença mantida pelo Colegiado. 29.Para ações ajuizadas após 15/03/2017, a exclusão do ICMS-ST e a correspondente compensação alcançam fatos geradores ocorridos a partir daquele marco, observada a prescrição. 30.O Tema 1.279 da repercussão geral conduz à mesma conclusão ao impedir repetição ou compensação relativamente a fatos geradores anteriores à modulação, ressalvadas as ações e procedimentos protocolados até 15/03/2017. 31.A ressalva não se aplica à hipótese, pois o mandado de segurança foi ajuizado em 28/02/2025. 32.A correção do erro material não produz alteração concreta do resultado. 33.A sentença reconheceu também a incidência da prescrição quinquenal. 34.Ajuizada a demanda em 28/02/2025, o período não atingido pela prescrição tem início em 28/02/2020. 35.O início do quinquênio não prescrito, em 28/02/2020, é posterior ao marco temporal da modulação, fixado em 15/03/2017. 36.Todos os recolhimentos efetivamente alcançados pelo quinquênio anterior à impetração situam-se, portanto, em período posterior ao marco temporal definido pelos Temas 69 e 1.125. 37.A explicitação da incidência do Tema 1.279 e a correção da expressão temporal não ampliam nem restringem concretamente o período passível de compensação. 38.Ausência de fundamento para atribuição de efeitos infringentes. 39.Deve ser corrigida, no acórdão de Id. 5737740, a expressão "observada a limitação ao período anterior a 15/3/2017 e o art. 170-A do CTN" para "observada a limitação aos fatos geradores ocorridos a partir de 15/03/2017, bem como a prescrição quinquenal e o art. 170-A do CTN". 40.Mantido o desprovimento da apelação e da remessa necessária e o reconhecimento do direito da impetrante à exclusão do ICMS-ST das bases de cálculo do PIS e da COFINS, na condição de contribuinte substituído. 41.Mantidas as determinações relativas à compensação administrativa, condicionada ao trânsito em julgado, com atualização pela Taxa Selic e mediante utilização dos créditos apurados para quitação de débitos vincendos com o mesmo ente tributante. 42.O pedido de intimação exclusiva dos advogados indicados nas contrarrazões constitui providência de natureza cartorária, a ser observada pela Secretaria, nos termos do art. 272, § 5º, do CPC, se ainda pendente. 43.Questões relativas aos arts. 489, 1.022 e 1.025 do CPC, ao Tema 69 da repercussão geral, ao Tema 1.125 dos recursos repetitivos e ao Tema 1.279 da repercussão geral expressamente examinadas para fins de prequestionamento. 44.Nos termos do art. 1.025 do CPC, consideram-se incluídos no acórdão os elementos suscitados pela embargante para fins de prequestionamento, caso o Tribunal Superior reconheça a existência de erro, omissão, contradição ou obscuridade. 45.Embargos de declaração atuais acolhidos, sem efeitos infringentes, para suprir a omissão quanto à ausência de julgamento dos aclaratórios anteriormente opostos pela Fazenda Nacional. Embargos anteriores da Fazenda Nacional acolhidos, sem efeitos infringentes, para explicitar o marco temporal de 15/03/2017 e corrigir o erro material de redação constante do acórdão de Id. 5737740. Mantido o desprovimento da apelação e da remessa necessária. [21]

Dispositivo

por unanimidade, acolher os presentes embargos de declaração, sem efeitos infringentes, para suprir a omissão apontada e, examinando os aclaratórios anteriormente opostos pela Fazenda Nacional, acolhê-los, também sem efeitos infringentes

Citações

• art. 150 da CF
• art. 195 da CF
• art. 272 do CPC
• art. 485 do CPC
• art. 489 do CPC
• art. 1.022 do CPC
• art. 1.025 do CPC
• art. 110 do CTN
• art. 170-A do CTN
• art. 12 da Lei 1.598/1977
• art. 25 da Lei 12.016/2009
• Tema 1.125 do STJ
• Tema 1.279 do STF
• Tema 69 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete