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TJMS · Acórdão
APELAÇÃO CÍVEL E REMESSA NECESSÁRIA – AÇÃO DECLARATÓRIA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO – ICMS – ENERGIA ELÉTRICA – DEMANDA DE POTÊNCIA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA – LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR – TEMA 537/STJ – NÃO INCIDÊNCIA – SÚMULA 391/STJ – TEMA 63/STJ – TEMA 176/STF – RESTITUIÇÃO DO INDÉBITO – SENTENÇA MANTIDA. I. CASO EM EXAME 1) Apelação interposta contra sentença que declarou a inexistência de relação jurídico-tributária quanto à incidência de ICMS sobre demanda de potência elétrica contratada e não utilizada e condenou o ente público à restituição dos valores indevidamente recolhidos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2) Discute-se a legitimidade ativa do consumidor final para pleitear a repetição do indébito e a incidência do ICMS sobre a demanda de potência contratada, mas não efetivamente utilizada. III. RAZÕES DE DECIDIR 3) O consumidor final possui legitimidade para propor ação declaratória cumulada com repetição de indébito visando afastar a incidência de ICMS sobre demanda contratada e não utilizada, conforme entendimento firmado no Tema 537/STJ. 4) O Tema 986/STJ não se aplica à hipótese, por tratar da inclusão da TUST/TUSD na base de cálculo do ICMS, ao passo que a controvérsia dos autos refere-se à própria ocorrência do fato gerador. 5) O ICMS sobre energia elétrica incide apenas sobre a demanda de potência efetivamente utilizada, sendo indevida a tributação da potência meramente disponibilizada, nos termos da Súmula 391/STJ, do Tema 63/STJ e do Tema 176/STF. 6) A reserva de potência não configura prestação de serviço autônoma sujeita à incidência de ICMS. IV. DISPOSITIVO E TESE 1) Recurso desprovido. Sentença mantida. Tese de julgamento: 2) O consumidor final possui legitimidade ativa para pleitear a declaração de inexistência de relação jurídico-tributária e a repetição de indébito referente ao ICMS incidente sobre demanda de potência elétrica contratada e não utilizada. 3) O ICMS incide apenas sobre a energia elétrica efetivamente consumida, sendo indevida a tributação da demanda de potência meramente contratada e disponibilizada.
ACORDAM, em sessão permanente e virtual, os(as) magistrados(as) do(a) 2ª Câmara Cível do Tribunal de Justiça de Mato Grosso do Sul, na conformidade da ata de julgamentos, a seguinte decisão: Por unanimidade, negaram provimento ao recurso
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2ª Câmara Cível · TJMS · presidente: Sandra Regina da Silva Ribeiro Artioli
Composição: Sandra Regina da Silva Ribeiro Artioli (presidente); Ana Carolina Ali Garcia; José Eduardo Neder Meneghelli; Nélio Stábile; Vitor Luis de Oliveira Guibo (convocado).
Secretaria: 2ª Câmara Cível
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Órgão julgador da decisão ligado à composição publicada pelo tribunal pelo nome (sem acento, com o ordinal como número e sem o código da frente, como "T5 - ") ou, sem nome igual, pelo órgão cujo nome contém todas as palavras, com os mesmos números. Se mais de um órgão servir, ou nenhum, a composição não aparece. Composição e contatos como o tribunal publica; a composição muda com o tempo e é a de hoje, não necessariamente a da data do julgamento.