Apelação Cível 0800463-78.2020.8.10.0057

Ementa

APELAÇÃO CÍVEL. AÇÃO DECLARATÓRIA. ISSQN. BASE DE CÁLCULO. DEDUÇÃO. MATERIAL EMPREGADO EM CONSTRUÇÃO CIVIL. POSSIBILIDADE. CONDIÇÃO RESOLUTIVA FUTURA. LANÇAMENTO POR HOMOLOGAÇÃO. FISCALIZAÇÃO TRIBUTÁRIA. CONSTATAÇÃO DE RECOLHIMENTO INFERIOR. REGULARIDADE FORMAL DA AUTUAÇÃO. EXIGIBILIDADE DO CRÉDITO TRIBUTÁRIO. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. DESPROVIMENTO. 1. A questão controvertida cinge-se em saber se a dedução presumida da base de cálculo do ISSQN está condicionada à comprovação, a posteriori, da concreta utilização dos materiais na prestação do serviço objeto da exação fiscal, tendo em vista a redação do art. o § 5º do art. 378 da Lei Complementar nº 010/2017 (CTM). 2. A LC nº 116/2003 veiculou preceitos idênticos, em seus aspectos essenciais, àqueles da Lei Complementar Municipal nº 10/2017, tendo o Superior Tribunal de Justiça definido que deve prevalecer a interpretação mais restritiva quanto ao real alcance da autorização para dedução de materiais na base de cálculo do ISS pago pelos serviços de construção civil. 3. Com efeito, recentemente, o Pleno do Supremo Tribunal Federal reapreciou o Recurso Extraordinário 603.497/MG, sob a relatoria da Ministra Rosa Weber, para explicitar a legitimidade da interpretação conferida por essa Corte Superior ao art. 9º, § 2º, do Decreto-Lei 406/1968, que, apesar de restritiva, não negou a premissa de recepção do dispositivo legal pela Constituição Federal. 4. Seguindo a novel orientação da Suprema Corte, prevaleceu na Primeira Seção do STJ a tese de que a dedutibilidade da base de cálculo do ISSQN não abrange os materiais que são produzidos no local da prestação de serviços ou adquiridos de terceiros e empregados na construção civil. Precedentes: REsp 1.916.376/RS, relator Ministro Gurgel de Faria, Primeira Turma, julgado em 14/3/2023, DJe de 18/4/2023; AgInt no AREsp 1.620.140/RJ, relator Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 21/9/2020, DJe de 1º/10/2020; AgInt no AREsp 1.892.536/RJ, relator Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, julgado em 19/10/2021, DJe de 25/10/2021. 5. Na hipótese dos autos, o ente federativo municipal, por ocasião da revisão das operações realizadas pelo contribuinte para verificar a correção dos valores apurados e pagos, constatou a ocorrência de errônea dedução da base de cálculo do ISS e, consequentemente, o seu recolhimento a menor, ante a ausência de comprovação da compra e utilização efetiva dos materiais nas obras de construção civil. 6. Como cediço, o lançamento por homologação é um dos tipos de lançamento tributário previstos no Código Tributário Nacional (CTN), especificamente no artigo 150, sendo esta a modalidade prevista no §5º do art. 378 do Código Tributário do Município de Alto Alegre do Pindaré. Esse tipo de lançamento é caracterizado pela participação ativa do contribuinte no processo de apuração e pagamento do tributo, antes da atuação da autoridade administrativa. Assim, o próprio contribuinte realiza o autolançamento ao praticar o fato gerador, apura o valor devido do tributo, calcula o montante e efetua o pagamento sem a necessidade de intervenção prévia do fisco, que somente atua, a posteriori, na homologação. 7. Nessa esteira, a interpretação inteligente do art. 378 e parágrafos seguintes do CTM, em congruência com a jurisprudência do STJ, evidencia que há a possibilidade de haver a dedução dos materiais empregados na obra civil, porém, somente será possível com a devida comprovação pelo contribuinte da utilização dos materiais na obra, na medida em que os respectivos §§ 1º e 2º preconizam a necessidade de constar dos documentos fiscais de aquisição ou produção o valor dos materiais a ser considerado na dedução do preço do serviço, inclusive a destinação dos mesmos, bem como assevera que a dedução somente poderá ser feita se e quando os materiais se incorporarem diretamente à obra, perdendo sua identidade física no ato da incorporação. Nessa senda, a interpretação da expressão “sob condição resolutória de ulterior homologação” prevista no §5º do art. 378 do Código Tributário do Município de Alto Alegre do Pindaré não pode estar desassociada da premissa acima estabelecida, razão pela qual é do contribuinte o ônus da prova, devendo, pois, comprovar, de modo claro e organizado, aquilo que foi empregado na obra. 8. Partindo dessas premissas, plenamente legítima a exigência de comprovação, a posteriori, pelo sujeito passivo, acerca da efetiva utilização dos materiais na obra, tal como preconiza a Código Tributário do Município de Alto Alegre do Pindaré (Lei Complementar Municipal nº 10/2017), inclusive porque faz-se necessário averiguar se tais materiais foram tributados pelo ICMS, para que só então possam ser deduzidos da base de cálculo do ISS. 9. Recurso desprovido.

Dispositivo

acordam os Senhores Desembargadores da Primeira Câmara de Direito Público do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por votação unânime, e de acordo com o parecer ministerial, em negar provimento ao recurso

Citações

• art. 85 do CPC
• art. 142 do CTN
• art. 145 do CTN
• art. 146 do CTN
• art. 150 do CTN
• art. 173 do CTN
• art. 9º da Lei 406/1968
• Súmula 7 do STJ
• Súmula 83 do STJ
• Tema 247 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete