Informativo nº 773 do STJ

A questão suscitada no recurso diz respeito à legitimidade do patrocinador para figurar no polo passivo de ação em que o participante/assistido pede a condenação daquele à devida recomposição da reserva

matemática, em cumulação sucessiva ao pedido de revisão do benefício pela entidade fechada de previdência privada complementar, em consequência da integração, ao salário de participação, de verbas reconhecidas pela Justiça do Trabalho.

A despeito de não haver nos autos debate algum acerca da competência para o processamento e julgamento da demanda, a orientação da Segunda Seção é no sentido de que "tratando-se de competência prevista na

própria Constituição Federal, nem mesmo o Superior Tribunal de Justiça detém jurisdição para prosseguir no julgamento do recurso especial quanto ao mérito, não lhe sendo dado incidir nas mesmas nulidades praticadas pelos demais órgãos da Justiça Comum"

(REsp 1.087.153/MG, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Segunda Seção, DJe de 22/6/2012).

Desse modo, a partir do julgamento, pelo STF, do RE 1.962.052/DF, com repercussão geral reconhecida, no qual

se estabeleceu a tese de que "compete à Justiça do Trabalho processar e julgar causas ajuizadas contra o empregador nas quais se pretenda o reconhecimento de verbas de natureza trabalhista e os reflexos nas respectivas contribuições para a entidade de

previdência privada a ele vinculada" (DJe de 13/9/2021 - Tema 1166/STF ), há de ser reconhecida, de ofício, a incompetência da

Justiça comum para processar e julgar a demanda movida contra o patrocinador.

Assim, reconhecida a incompetência da Justiça comum para, julgada a questão antes indicada, o processo deve ser extinto,

sem resolução do mérito, com relação ao patrocinador, nos termos do art. 485, IV, do CPC/2015.

A ação penal que originou o conflito visa apurar a responsabilidade criminal pela prática dos crimes de organização criminosa, descaminho e lavagem de dinheiro, tendo em vista a aquisição de ouro

ilegalmente extraído de garimpos no território nacional para a sua remessa clandestina ao exterior e posterior internalização de joias prontas ao Brasil.

O Juízo Federal carioca rejeitou a denúncia

com

relação a dois acusados da imputação do crime de organização criminosa e, diante da conclusão acerca da ausência de conexão, declinou da competência em relação à prática, em tese, de crimes de descaminho e lavagem de dinheiro.

O Juízo Federal paulista, por outro lado, concluiu pela necessidade de reunião dos feitos com base no reconhecimento da conexão probatória e intersubjetiva. No entanto, tendo o Juízo Federal carioca demonstrado que os réus

não

fazem parte da organização criminosa ali investigada, o fato de eles terem tido eventuais relações comerciais com a organização criminosa não implica, necessariamente, configuração de conexão intersubjetiva se não há uma dinâmica delitiva diretamente

interligada.

Nesse sentido, a alteração da competência originária só se justifica quando devidamente demonstrada a possibilidade de alcançar os benefícios visados pelo instituto da conexão, sendo

certo

que não basta, para a verificação da regra modificadora da competência, o simples juízo de conveniência da reunião de processos sobre crimes distintos.

No caso, não foi demonstrada a conexão que

justificasse fossem os delitos julgados pela Justiça Federal do Rio de Janeiro relativos à organização criminosa em conjunto com os crimes de descaminho em tese praticados pelos réus. Ademais, considerando que o Juízo Federal carioca indicou que os

réus

não fazem parte da organização criminosa ali investigada, o fato de a acusada ser "cliente eventual", já que "mantinha contato com eles e recorreu aos serviços da organização criminosa para descaminhar joias estrangeiras" não é suficiente para

caracterizar a conexão.

Com efeito, da peça acusatória e das razões do Juízo Federal paulista, não há a exposição de um liame circunstancial que demonstre a relação de interferência ou

prejudicialidade

entre as condutas dos citados réus com a organização criminal investigada no Rio de Janeiro, mas apenas uma relação meramente comercial. Conforme as informações prestadas, são acusados de crimes de descaminhos sem nenhuma relação com a organização

criminosa carioca e, ao que tudo indica, integrariam uma organização criminosa independente.

A única circunstância que ligaria os referidos crimes seria o fato de a apuração deles ter sido iniciada a

partir da mesma diligência, o que não implica, necessariamente, existência de conexão. Por fim, importante destacar que, se no decorrer da instrução, houver a confirmação concreta de conexão entre os fatos, nada impede a unificação dos procedimentos

criminais.

A jurisprudência desta Corte é firme no sentido de que "o sindicato possui legitimidade ativa para substituir os sucessores de servidores falecidos, independentemente de o óbito ter ocorrido antes do

ajuizamento da execução" [...] (AgInt no REsp 1.881.628/RS, Rel. Ministro Herman Benjamin, Segunda Turma, julgado em 23/11/2020, DJe 1°/12/2020).

Em reforço, confira-se: "[...] 2. O sindicato possui

legitimidade ativa para substituir os sucessores dos servidores públicos falecidos. Por isso, ainda que o óbito tenha ocorrido no curso da ação de conhecimento, é possível o ajuizamento da execução pelo ente sindical" [...] (REsp 1.848.480/PE, Rel.

Ministro Og Fernandes, Segunda Turma, julgado em 22/9/2020, DJe 9/10/2020).

Embora estejam previstos sem ordem de preferência no inciso I do art. 15 da Lei n. 6.830/1980, não é possível, via de regra, a substituição da penhora em dinheiro pela fiança bancária ou por seguro

garantia. Todavia, no caso, trata-se de hipótese diversa, em que se discute a possibilidade de substituição da fiança bancária, oferecida em garantia ao juízo da execução fiscal, por seguro garantia.

O

art. 15 da Lei n. 6.830/1980 dispõe: "Art. 15: Em qualquer fase do processo, será deferida pelo Juiz: I - ao executado, a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia; e (Redação da Lei n. 13.043/2014); II - à

Fazenda Pública, a substituição dos bens penhorados por outros, independentemente da ordem enumerada no art. 11, bem como o reforço da penhora insuficiente".

Do que se observa, o legislador garantiu

ao

executado, independentemente da anuência do ente fazendário, o direito de obter a substituição da penhora por depósito em dinheiro, fiança bancária ou seguro garantia.

Essa é a orientação firmada pela

jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, segundo a qual "o art. 15, I, da LEF autoriza ao executado a substituição de bens penhorados, mesmo sem resposta positiva por parte da Fazenda, desde que realizado, de modo integral, por depósito em

dinheiro ou fiança bancária (REsp 1.033.511/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavaski, DJ de 23/4/2008, AgRg no REsp 1.254.126/SP, Rel. Ministro Castro Meira, DJe de 5/3/2012)" (AgRg no AREsp 163.815/SP, relator Ministro Benedito Gonçalves, Primeira

Turma,

DJe de 15/6/2012).

Nesse sentido, tanto na fiança bancária quanto no seguro garantia, o crédito tributário é garantido por terceiro à relação processual, guardando a distinção de que a carta fiança é

emitida por instituição financeira, e o seguro garantia, por sua vez, é contratado juntamente com empresa seguradora.

No caso, considerada a informação prestada pela parte recorrente de que a despesa

com o seguro garantia é inferior à despendida com a fiança bancária, tem-se que o deferimento da substituição nesse caso também atende o princípio da menor onerosidade, sem infirmar a efetividade do processo executivo que importe em prejuízo ao

credor.

Nesse contexto, ainda que não seja possível aceitar em substituição à fiança bancária o seguro garantia com o valor que a devedora entende devido, deve-se deferir a ela o pedido subsidiário

para que lhe seja permitida a apresentação de seguro garantia tendo como parâmetro a totalidade do crédito executado.

Assim, deve-se reconhecer a possibilidade de substituição da fiança bancária por

seguro garantia com valor correspondente ao valor integral o débito, cabendo ao juízo de primeiro grau verificar se o seguro apresentado é suficiente à garantia do juízo e, caso negativo, permitir à empresa devedora que apresente o seguro garantia em

valor suficiente à garantia integral do débito exequendo.

Preliminarmente, não se trata de discussão submetida à sistemática dos recursos repetitivos, emoldurada no Tema 1125/STJ , cuja delimitação é: "possibilidade de exclusão do valor correspondente ao ICMS-ST

da base de cálculo da Contribuição ao PIS e da Cofins devidas pelo contribuinte substituído", de relatoria do Sr. Ministro Gurgel de Faria (REsps 1.896.678/RS e 1.958.265/SP, com julgamento iniciado nesta Seção em 23/11/2022). Conquanto coincidentes os

tributos trazidos - o ICMS-ST, a Contribuição ao PIS e a COFINS - nos apontados recursos especiais, tais temas são distintos, porque a compreensão a ser firmada com força vinculante diz respeito à base de cálculo, e a presente demanda envolve o direito

a desconto de crédito.

Na controvérsia, a empresa impetrante é revendedora (varejista), assumindo portanto, a posição de substituída. Ao adquirir bens do substituto, ela qualifica a operação como

custo

de aquisição e, por isso, entende devido o desconto de créditos das contribuições incidentes sobre o montante relativo ao ICMS-ST, recolhido pelo fornecedor na etapa anterior sobre determinados produtos, uma vez que tal valor seria irrecuperável.

Destaca-se que o direito ao creditamento independe da ocorrência de tributação na etapa anterior. Não está vinculado à eventual incidência da Contribuição ao PIS e da Cofins sobre a parcela correspondente

ao

ICMS-ST na operação de venda do substituto ao substituído. Isso porque, sendo o fato gerador da substituição tributária prévio e definitivo, o direito ao crédito do substituído decorre, a rigor, da repercussão econômica do ônus gerado pelo recolhimento

antecipado do imposto estadual atribuído ao substituto. Compondo, desse modo, o custo de aquisição da mercadoria adquirida pelo revendedor.

Nesse sentido, o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais

- CARF, asseverou que "o ICMS substituição tributária (ICMS-ST) pago pelo adquirente na condição de substituído integra o valor das aquisições de mercadorias para revenda por constituir custo de aquisição". (Terceira Seção de Julgamento - SEJUL, 2ª

Câmara, Primeira Turma Ordinária, Processo n. 10980.723884/2014-45, Acórdão n. 3201-008.626, Redator designado Conselheiro Márcio Robson Costa, julgado em 21/7/2021).

Assinale-se, no ponto, que o art.

8º, § 3º, II, da Instrução Normativa SRF n. 404/2004, consoante fundamentação adotada no apontado julgado do CARF de 2021 - conquanto de modo não majoritário -, previa, para efeito de concessão de créditos das contribuições em comento, que o ICMS

integra o custo de aquisição de bens e serviços.

Com efeito, o custo suportado pelo substituído é composto, via de regra, pelo montante da operação própria, IPI, seguros, juros, frete, margem de valor

agregado, inclusive lucro do substituto, e por demais importâncias e despesas debitáveis do estabelecimento destinatário (arts. 8º e 13 da Lei Complementar n. 87/1996).

Entretanto, conforme a doutrina

"para o substituído, não há que se falar em apuração, posto que, nas operações sujeitas à substituição, o ICMS foi recolhido pelo contribuinte substituto, não existindo, portanto, nem crédito nem débito do imposto a ser apurado".

Não obstante a impossibilidade de creditamento, o substituído desembolsará, ao adquirir a mercadoria, o valor do bem acrescido do montante do tributo devido, destacado no respectivo documento fiscal. Dessa

forma, a repercussão econômica onerosa do recolhimento antecipado do ICMS-ST pelo substituto é assimilada pelo substituído imediato na cadeia quando da aquisição do bem, a quem, todavia, não será facultado gerar crédito na saída da mercadoria (venda).

Deve-se emitir a nota fiscal sem destaque do imposto estadual, tornando o tributo, nesse contexto, irrecuperável na escrita fiscal, critério definidor adotado pela legislação.

Ademais, na seara da não

cumulatividade, é juridicamente ilegítimo frustrar o direito ao creditamento por supor recuperado o custo mediante eventual projeção no valor de revenda.

Por fim, no caso, forçoso reconhecer que a

impetrante faz jus aos créditos da contribuição ao PIS e da Cofins pretendidos, quer porque independem da incidência de tais contribuições sobre o montante do ICMS-ST recolhido pelo substituto na etapa anterior, quer porque o valor do imposto estadual

antecipado caracteriza custo de aquisição, como reconhecia a própria Secretaria da Receita Federal do Brasil.

Trata-se de mandado de segurança contra ato do Procurador Geral de Justiça do Estado de Sergipe que deferiu o afastamento de apenas 1 (um) membro da Diretoria do Sindicato. Defende haver direito líquido

e

certo dos dirigentes sindicais à liberação de carga horária nos termos do art. 278 da Constituição do Estado de Sergipe, o qual não restringiu o afastamento a (apenas) 1 (um) servidor público. Assevera, ademais, que o próprio TJSE libera três diretores

em tempo integral com todos os direitos e vantagens e sem prejuízo algum da remuneração.

A redação do art. 278 da CE/SE não é restritiva ao ponto de determinar que a liberação é de três ou de seis

servidores em carga horária reduzida. Além disso, não deixa explícita a legitimidade de quem é a atribuição de definir a quantidade de servidores com carga horária reduzida ou dispensada.

Ademais,

como

destacado pelo Ministério Público estadual, o art. 8º, VII, da Constituição Federal não garante a dispensa do empregado ao cumprimento de sua jornada de trabalho. Por outro lado, entre os princípios da administração pública, estão a continuidade do

serviço público e a impessoalidade. Logo, a fim de não prejudicar a prestação do serviço público, deve-se considerar que a expressão "até" no art. 278 da CE/SE é comando normativo que confere discricionariedade à administração pública.

A propósito, a jurisprudência do STJ, em hipóteses semelhantes, já reconheceu o poder discricionário da administração pública na definição de quantos servidores públicos podem ser dispensados do cumprimento

de sua carga horária no cargo público.

Trata-se, na origem, de ação ordinária, proposta por operador de tratamento em desfavor de Fundação da Seguridade Social de Servidores Públicos Municipais, objetivando "o reconhecimento do direito do

autor à aposentadoria especial (...) desde quando preencheu os requisitos para a aposentadoria especial, respeitando-se a prescrição quinquenal".

A respeito do tema, o STJ possui orientação no sentido

de que "a percepção de adicional de insalubridade pelo segurado, por si só, não lhe confere o direito de ter o respectivo período reconhecido como especial, porquanto os requisitos para a percepção do direito trabalhista são distintos dos requisitos

para o reconhecimento da especialidade do trabalho no âmbito da Previdência Social" (REsp 1.476.932/SP, Rel. Ministro Mauro Campbell Marques, Segunda Turma, DJe de 16/3/2015).

No mesmo sentido: "(...)

3. O acórdão recorrido encontra-se em consonância com a orientação desta Corte de que o recebimento de adicional de insalubridade, por si só, não é suficiente para comprovação do efetivo exercício de atividade especial. (...)" (AgInt no AREsp

219.422/PR, Rel. Ministro Napoleão Nunes Maia Filho, Primeira Turma, DJe de 31/8/2016).

Cinge-se a controvérsia a definir se a operadora é obrigada a inscrever o recém-nascido, filho de dependente e neto do titular, no plano de saúde, na condição de dependente, quando houver requerimento

administrativo.

Deve-se assegurar a inclusão no plano de saúde obstétrico, na condição de dependente, do recém-nascido filho do consumidor, o qual, por sua vez, pode ser do consumidor titular ou do

consumidor dependente (arts. 12, III, "b", da Lei nº 9.656/1998; 23, II e III, da RN-ANS nº 428/2017, e 21, II e III, da RN-ANS nº 465/2021).

A opção de inscrição do recém-nascido no plano de saúde é

para filho do titular, bem como para filho de seu dependente. A lei emprega o termo "consumidor", possibilitando a inscrição não só do neonato filho do titular, mas também de seu neto no plano de saúde, na condição de dependente e não de

agregado.

Independentemente de haver inscrição do recém-nascido no plano de saúde do beneficiário-consumidor, da segmentação hospitalar com obstetrícia, possui o neonato proteção assistencial nos primeiros 30

(trinta)

dias depois do parto, sendo considerado, nesse período, um usuário por equiparação, ao lado, portanto, de seu genitor titular ou genitor dependente (art. 12, III, "a", da Lei nº 9.656/1998).

Assim,

conclui-se que é ilícita a conduta da operadora de plano de saúde que nega a inscrição do recém-nascido no plano de saúde de titularidade do avô, seja a genitora dependente/beneficiária de plano individual ou coletivo.

Cinge-se a controvérsia a definir se a operadora de plano de saúde deve continuar a custear tratamento médico de recém-nascido - filho de dependente e neto do titular - internado em UTI neonatal devido a

problemas decorrentes de parto prematuro, quando ultrapassado o 30º (trigésimo) dia de seu nascimento.

O esgotamento do prazo de 30 (trinta) dias após o parto não pode provocar a descontinuidade do

tratamento médico-hospitalar, devendo haver a extensão do trintídio legal até a alta médica do recém-nascido.

O recém-nascido sem inscrição no plano de saúde não pode ficar ao desamparo enquanto

perdurar sua terapia, sendo sua situação análoga à do beneficiário sob tratamento médico, cujo plano coletivo foi extinto. Em ambas as hipóteses deve haver o custeio temporário, pela operadora, das despesas assistenciais até a alta médica, em

observância aos princípios da boa-fé, da função social do contrato, da segurança jurídica e da dignidade da pessoa humana.

Nessas situações, exaurido o prazo legal, o neonato não inscrito, a título de

contraprestação, deve ser considerado como se inscrito fosse, mesmo que provisoriamente, o que lhe acarreta não o ressarcimento de despesas conforme os valores de tabela da operadora, mas o recolhimento de quantias correspondentes a mensalidades de sua

categoria, a exemplo também do que acontece com os beneficiários sob tratamento assistencial em planos extintos. Manutenção do equilíbrio econômico-financeiro da avença.

É abusiva a atitude da

operadora que tenta descontinuar o custeio de internação do neonato após ultrapassado o prazo de 30 (trinta) dias de seu nascimento.

O propósito recursal consiste em dizer se a notificação prévia à inscrição do consumidor em cadastro de inadimplentes, prevista no § 2º do art. 43 do CDC, pode ser realizada, exclusivamente, por e-mail

ou

por mensagem de texto de celular (SMS).

Como é de conhecimento ordinário, a vulnerabilidade do consumidor, presumida pelo CDC, não decorre apenas de fatores econômicos, desdobrando-se em diversas

espécies, a saber: a) vulnerabilidade informacional; b) vulnerabilidade técnica; c) vulnerabilidade jurídica ou científica; e d) vulnerabilidade fática ou socioeconômica.

Assim, admitir a notificação,

exclusivamente, via e-mail ou por simples mensagem de texto de celular representaria diminuição da proteção do consumidor - conferida pela lei e pela jurisprudência desta Corte -, caminhando em sentido contrário ao escopo da norma, causando lesão ao

bem

ou interesse juridicamente protegido.

A regra é que os consumidores possam atuar no mercado de consumo sem mácula alguma em seu nome; a exceção é a inscrição do nome do consumidor em cadastros de

inadimplentes, desde que autorizada pela lei. Está em mira a própria dignidade do consumidor (Art. 4º, caput, do CDC).

De acordo com a doutrina, "os arquivos de consumo, em todo o mundo, são vistos

com

desconfiança. Esse receio não é destituído de fundamento, remontando a quatro traços básicos inerentes a esses organismos e que se chocam com máximas da vida democrática contemporânea, do Welfare State: a unilateralidade (só arquivam dados de

um dos sujeitos da relação obrigacional), a invasividade (disseminam informações que, normalmente, integram o repositório da vida privada do cidadão), a parcialidade (enfatizam os aspectos negativos da vida financeira do consumidor) e o descaso pelo

due process (negam ao 'negativado' direitos fundamentais garantidos pela ordem constitucional). Por isso mesmo, submetem-se eles a rígido controle legal".

Em outras palavras "apesar de

facilitar a circulação de informações aptas a subsidiar a concessão de crédito, notou-se que a atividade da coleta, do armazenamento e do fornecimento de dados sobre os hábitos de consumo põe em risco os direitos da personalidade dos consumidores. Há,

de fato, manifesta tensão entre os proveitos econômicos da atividade de coleta de dados e a proteção constitucional aos direitos da personalidade e à dignidade da pessoa humana, razão pela qual se vislumbrou interesse público em sua regulação" (REsp n.

1.630.659/DF, Terceira Turma, julgado em 11/9/2018, DJe de 21/9/2018).

Desse modo, não há como se admitir que a notificação do consumidor seja realizada, tão somente, por simples e-mail ou mensagem de

texto de celular, por se tratar de exegese ampliativa que, na espécie, não deve ser admitida.

Além disso, do exame dos precedentes que deram origem à Súmula 404 do STJ, constata-se que, muito embora

afastem a necessidade do aviso de recebimento (AR), não deixam de exigir que a notificação do § 2º do art. 43 do CDC seja realizada mediante envio de correspondência ao endereço do devedor.

Não se

pode

olvidar que a referida súmula, ao dispensar o aviso de recebimento (AR), já operou relevante flexibilização nas formalidades da notificação ora examinada, não se revelando razoável nova flexibilização em prejuízo da parte vulnerável da relação de

consumo sem que exista justificativa alguma para tal medida.

Nesse sentido, em âmbito doutrinário, é comum a afirmação de que, para o cumprimento da exigência prevista no § 2º do art. 43 do CDC,

embora

não seja necessário o aviso de recebimento (AR), "basta a comprovação de sua postagem para o endereço informado pelo devedor ao credor".

O pedido de devolução dos valores referentes às tarifas bancárias - declaradas abusivas em outra demanda ajuizada em sede de juizado especial cível - abrange, por corolário lógico, os juros

remuneratórios, pois estes são acessórios àqueles (principal), havendo, portanto, nítida identidade entre as partes, a causa de pedir e o pedido, o que impõe o reconhecimento da coisa julgada.

À luz

de

uma interpretação teleológico-sistemática do disposto no § 3º do art. 3º da Lei n. 9.099/1995, a parte, ao escolher demandar junto ao juizado especial, renuncia o crédito excedente, incluindo os pedidos interdependentes (principal e acessório) que

decorrem da mesma causa de pedir, e não só o limite quantitativo legal, como é o caso dos autos.

O cerne da controvérsia consiste em definir se há nulidade decorrente da decretação de revelia sob o argumento de que o juízo não esgotou todos os meios disponíveis para encontrar o réu.

O Tribunal de Justiça concluiu pela ausência de nulidade, uma vez que o acusado não foi localizado porque mudou de endereço sem comunicar ao Juízo a sua mudança. Consta que foi devidamente citado para

responder ao processo, e no tocante à sua intimação para comparecer à audiência de instrução, na oportunidade em que foi realizada a diligência, não foi encontrado no endereço informado no processo, razão pela qual foi decretada sua revelia.

Desse modo, o envolvido tinha conhecimento da ação penal, mas mudou de residência sem declinar seu novo endereço, fato que ensejou a decretação da revelia, de forma que é incabível a pretensão de atribuir a

responsabilidade pelo seu paradeiro ao Poder Judiciário.

A regra que veda o comportamento contraditório ( venire contra factum proprio ) aplica-se a todos os sujeitos processuais. Não é

aceitável, portanto, que, após o desinteresse em acompanhar o processo, com a mudança de endereço sem informar o endereço ao Juízo, venha o acusado agora arguir a nulidade da revelia.

Frise-se que, a

teor do art. 565 do Código de Processo Penal, nenhuma das partes poderá arguir nulidade a que haja dado causa, ou para que tenha concorrido.

O Supremo Tribunal Federal, ao interpretar o artigo 96, inciso I, alíneas "a" e "d", e inciso II, alínea "d", da Constituição Federal, firmou o entendimento de que "o Poder Judiciário pode dispor sobre a

especialização de varas, pois se trata de matéria que se insere no âmbito da organização Judiciária dos Tribunais" (AgRg no RHC 126.827/MS, relator Ministro Jorge Mussi, Quinta Turma, DJe 3/8/2020).

O

art. 23 da Lei n. 13.431/2017 preceitua que "[o]s órgãos responsáveis pela organização judiciária poderão criar juizados ou varas especializadas em crimes contra a criança e o adolescente". Por sua vez, o art. 85 do Regimento Interno do Tribunal de

Justiça do Estado da Bahia atribui às Varas dos Feitos Criminais praticados contra Criança e Adolescente a competência para processar e julgar, indistintamente, "os crimes e as contravenções penais, cujas vítimas sejam crianças e adolescentes".

No caso, não é delito contra a dignidade sexual, mas de roubo praticado contra duas adolescentes. O Ministério Público estadual, por ocasião da interposição do recurso de apelação, manifestou-se no sentido

da ausência de nulidade por incompetência do juízo, tendo em vista que o bem tutelado pela norma não é o menor, mas sim o patrimônio. O Ministério Público Federal, ressaltou, em seu parecer, que "o deslocamento da competência criminal para a justiça

especial, além de visar proteger a vítima vulnerável, aplica-se primordialmente aos delitos de natureza sexual".

Com efeito, nos casos de violência sexual contra crianças e adolescentes, o STJ já

decidiu que "somente nas comarcas em que não houver varas especializadas em violência contra crianças e adolescentes ou juizados/varas de violência doméstica é que poderá a ação tramitar na vara criminal comum" (EAREsp 2.099.532/RJ, relator Ministro

Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe 30/11/2022). Portanto, havendo juízo especializado, esse deve prevalecer sobre os demais.

Estendendo tal entendimento à hipótese em análise, em que há Varas

criminais especializadas para apurar e julgar crimes praticados contra criança e adolescente, são essas as competentes para julgar a ação penal, sendo irrelevante o delito.

Ademais, considerando a

finalidade da norma (Lei n. 13.431/2017), que é garantir os direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha de violência, e o preceito contido em seu art. 23, de que "[o]s órgãos responsáveis pela organização judiciária poderão criar juizados

ou varas especializadas em crimes contra a criança e o adolescente", compreende-se pela aplicação ao caso da teoria do juízo aparente, segundo a qual "o reconhecimento da incompetência do juízo que era aparentemente competente não enseja, de imediato,

a

nulidade dos atos processuais já praticados no processo, [...], pois tais atos podem ser ratificados ou não pelo Juízo que vier a ser reconhecido como competente para processar e julgar o feito" (RHC 116.059/PE, Rel. Ministro Reynaldo Soares da

Fonseca,

Quinta Turma, DJe 4/10/2019).

Com efeito, nos casos de violência sexual contra crianças e adolescentes, o STJ já decidiu que "somente nas comarcas em que não houver varas especializadas em violência

contra crianças e adolescentes ou juizados/varas de violência doméstica é que poderá a ação tramitar na vara criminal comum" (EAREsp 2.099.532/RJ, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Terceira Seção, DJe 30/11/2022). Portanto, havendo juízo

especializado, esse deve prevalecer sobre os demais.

Estendendo tal entendimento à hipótese em análise, em que há Varas criminais especializadas para apurar e julgar crimes praticados contra criança e

adolescente, é essa a competente para julgar a ação penal.

Ademais, considerando a finalidade da norma (Lei n. 13.431/2017), que é garantir os direitos da criança e do adolescente vítima ou testemunha

de violência, e o preceito contido em seu art. 23, de que "[o]s órgãos responsáveis pela organização judiciária poderão criar juizados ou varas especializadas em crimes contra a criança e o adolescente", compreende-se pela aplicação ao caso da teoria

do

juízo aparente, segundo a qual "o reconhecimento da incompetência do juízo que era aparentemente competente não enseja, de imediato, a nulidade dos atos processuais já praticados no processo, [...], pois tais atos podem ser ratificados ou não pelo

Juízo

que vier a ser reconhecido como competente para processar e julgar o feito" (RHC 116.059/PE, Rel. Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, DJe 4/10/2019).

Esta Corte Superior entende que, "por expressa previsão do art. 115 do CP, são reduzidos pela metade os prazos de prescrição quando o criminoso era, na data da sentença, maior de 70 anos, situação

jurídica que não se apresenta no caso" (AgRg no AREsp 1.420.867/RJ, relator Ministro Olindo Menezes, Desembargador convocado do TRF 1ª Região, Sexta Turma, DJe 21/3/2022).

Saliente-se que, sendo

opostos embargos de declaração contra a sentença condenatória, e entre a sentença condenatória e o julgamento dos embargos o réu atinge a idade superior a 70 anos, é possível aplicar o art. 115 do Código Penal, tendo em vista que a decisão que julga os

embargos integra a própria sentença condenatória. No caso, o sentenciado completou 70 anos em 13/2/2020, de modo que na data da sentença (16/1/2018), ainda não possuía a referida idade, o que, portanto, afasta a aplicação da redução pela metade do

prazo

prescricional.

Ademais, é irrelevante o fato de o Tribunal ter mantido ou modificado a pena do réu, tendo em vista que o Código Penal é expresso em determinar que a aferição da idade deve ser feita na

data da sentença condenatória.

Cinge-se a controvérsia acerca da possibilidade de prosseguimento da investigação pela Polícia Federal, mesmo após o declínio da competência para o processamento do feito perante a Justiça

estadual.

A jurisprudência desta Corte Superior é firme ao asseverar a ausência de nulidade quando a investigação tem início perante uma autoridade policial e, posteriormente, há redistribuição do feito a outro órgão

jurisdicional em razão da incompetência.

No entanto, mesmo após a redistribuição do feito para a Justiça estadual, motivada pela declaração de incompetência do Juízo Federal, a investigação continuou

a

ser presidida pela Polícia Federal, a despeito de determinação expressa do então detentor da jurisdição de encaminhamento do feito à Polícia Civil.

No caso, embora não seja possível afirmar se a

representação pela quebra de sigilo bancário e fiscal dos investigados antecedeu o declínio da competência em análise, é certo que as representações pelas prisões temporárias, buscas e apreensões e outras cautelares foram formuladas, pela Polícia

Federal, quando os autos já estavam em trâmite perante a Justiça estadual.

Assim, identifica-se flagrante ilegalidade na continuidade das investigações pela Polícia Federal, a despeito da decisão que

declinou da competência para a Justiça estadual e determinou expressamente que o processamento do inquérito policial tivesse prosseguimento perante a Polícia Civil.

Ante o exposto, é de se reconhecer

a

ilegalidade, por falta de atribuições, das investigações realizadas pela Polícia Federal a partir do declínio da competência da Justiça Federal para a Justiça estadual.

Entretanto, na limitada via do

habeas corpus , não há como aferir, com precisão, se a ilegalidade declarada macula por completo o inquérito policial ou se há elementos informativos autônomos que possam ensejar a continuidade das investigações.

Deverá o Juízo de primeiro grau, após descartar todos esses elementos viciados pela ilegalidade, averiguar se há outros obtidos por fonte totalmente independente, ou cuja descoberta seria inevitável a permitir o

prosseguimento

do feito.

No julgamento conjunto do HC 728.173/RJ e dos EAResp 2.099.532/RJ (DJe de 30/11/2022), a Terceira Seção fixou a seguinte tese: "Após o advento do art. 23 da Lei n. 13.341/2017, nas comarcas em que não

houver vara especializada em crimes contra a criança e o adolescente, compete ao juizado/vara de violência doméstica, onde houver, processar e julgar ações penais relativas a práticas de violência contra elas, independentemente do sexo da vítima, da

motivação do crime, das circunstâncias do fato ou questões similares".

Naquela ocasião, decidiu-se que a aplicação da tese adotada deveria ser modulada, nos termos do art. 927, § 3º, do Código de

Processo Civil, aplicável por força do art. 3º do Código de Processo Penal, estabelecendo-se que: "a) nas comarcas em que não houver juizado ou vara especializada nos moldes do art. 23 da Lei 13.431/17, as ações penais que tratam de crimes praticados

com violência contra a criança e o adolescente, distribuídas até a data da publicação do acórdão deste julgamento (inclusive), tramitarão nas varas às quais foram distribuídas originalmente ou após determinação definitiva do Tribunal local ou superior,

sejam elas juizados/varas de violência doméstica, sejam varas criminais comuns".

A norma legal, com o objetivo de atribuir maior proteção às vítimas e às testemunhas de crimes contra a criança e o

adolescente, dispõe que, até a implementação dos juizados ou Varas especializadas, o julgamento das causas referentes à prática de violência contra menores ficará preferencialmente a cargo dos juizados ou Varas especializadas em violência doméstica e

temas afins, independentemente de questões relacionadas ao gênero.

No caso, tratando-se de estupro de vulnerável (art. 217-A do CP) e não havendo na localidade Vara especializada em delitos contra a

criança e o adolescente, verifica-se que, apesar de ter ocorrido a distribuição do feito inicialmente ao Juízo criminal, o Tribunal de origem declarou competente o Juizado de Violência Doméstica em 24/5/2022, data anterior à publicação dos acórdãos

proferidos no HC 728.173/RJ e nos EAResp 2.099.532/RJ (DJe 30/11/2022). Portanto, nos termos da orientação firmada pela Terceira Seção desta Corte Superior, mantém-se a competência definida pelo Tribunal a quo .