AREsp 2.739.598/SP

Ementa

(fls. 340/341): [...] No recurso especial, interposto com fundamento no artigo 105, III, ‘a’, da CF, a defesa alega violação aos artigos 1º e 33, §2º “b” e §3º do Código Penal; 33, §4º, da Lei 11.343/06; 1º, §1º da Lei 12.850/13, 155 do CP e 8º da Convenção Americana sobre Direitos Humanos (fls. 367/380). O Tribunal de origem inadmitiu o recurso especial, por aplicação das Súmulas 7/STJ e 284/STF (fls. 398/400). Adveio então o agravo em recurso especial às fls. 409/415. Ao final, o Parquet opinou pelo parcial provimento do recurso especial. Decido. No julgamento do REsp n. 1.887.511/SP, de relatoria do Ministro João Otávio de Noronha, concluiu a Terceira Seção desta Casa que a quantidade de substância entorpecente e a sua natureza hão de ser consideradas na fixação da pena-base, nos termos do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, não sendo, portanto, pressuposto para a incidência da causa especial de diminuição de pena descrita no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006. Com efeito, a quantidade e a natureza do material tóxico somente poderão justificar o afastamento do benefício de forma supletiva e quando o contexto em que se deu a sua apreensão evidenciar a dedicação à atividade criminosa. Recebeu o julgado esta ementa: PENAL, PROCESSO PENAL E CONSTITUCIONAL. DOSIMETRIA DE PENA. PECULIARIDADES DO TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ART. 42 DA LEI N. 11.343/2006. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA APREENDIDA. CIRCUNSTÂNCIA PREPONDERANTE A SER OBSERVADA NA PRIMEIRA FASE DA DOSIMETRIA. UTILIZAÇÃO PARA AFASTAMENTO DO TRÁFICO PRIVILEGIADO OU MODULAÇÃO DA FRAÇÃO DE DIMINUIÇÃO DE PENA DO § 4º DO ART. 33 DA LEI N. 11.343/2006. IMPOSSIBILIDADE. CARACTERIZAÇÃO DE BIS IN IDEM. NÃO TOLERÂNCIA NA ORDEM CONSTITUCIONAL. RECURSO PROVIDO PARA RESTAURAÇÃO DA SENTENÇA DE PRIMEIRA INSTÂNCIA. 1. A dosimetria da reprimenda penal, atividade jurisdicional caracterizada pelo exercício de discricionariedade vinculada, realiza-se dentro das balizas fixadas pelo legislador. 2. Em regra, abre-se espaço, em sua primeira fase, à atuação da discricionariedade ampla do julgador para identificação dos mais variados aspectos que cercam a prática delituosa; os elementos negativos devem ser identificados e calibrados, provocando a elevação da pena mínima dentro do intervalo legal, com motivação a ser necessariamente guiada pelos princípios da razoabilidade e da proporcionalidade. 3. Na estrutura delineada pelo legislador, somente são utilizados para a fixação da pena-base elementos pertencentes a seus vetores genéricos que não tenham sido previstos, de maneira específica, para utilização nas etapas posteriores. Trata-se da aplicação do princípio da especialidade, que impede a ocorrência de bis in idem, intolerável na ordem constitucional brasileira. 4. O tratamento legal conferido ao tráfico de drogas traz, no entanto, peculiaridades a serem observadas nas condenações respectivas; a natureza desse crime de perigo abstrato, que tutela o bem jurídico saúde pública, fez com que o legislador elegesse dois elementos específicos necessariamente presentes no quadro jurídico-probatório que cerca aquela prática delituosa, a saber, a natureza e a quantidade das drogas para utilização obrigatória na primeira fase da dosimetria. 5. Não há margem, na redação do art. 42 da Lei n. 11.343/2006, para utilização de suposta discricionariedade judicial que redunde na transferência da análise desses elementos para etapas posteriores, já que erigidos ao status de circunstâncias judiciais preponderantes, sem natureza residual. 6. O tráfico privilegiado é instituto criado par a beneficiar aquele que ainda não se encontra mergulhado nessa atividade ilícita, independentemente do tipo ou do volume de drogas apreendidas, para implementação de política criminal que favoreça o traficante eventual. 7. A utilização concomitante da natureza e da quantidade da droga apreendida na primeira e na terceira fases da dosimetria, nesta última para descaracterizar o tráfico privilegiado ou modular a fração de diminuição de pena, configura bis in idem, expressamente rechaçado no julgamento do Recurso Extraordinário n. 666.334/AM, submetido ao regime de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal (Tese de Repercussão Geral n. 712). 8. A utilização supletiva desses elementos para afastamento do tráfico privilegiado somente pode ocorrer quando esse vetor seja conjugado com outras circunstâncias do caso concreto que, unidas, caracterizem a dedicação do agente à atividade criminosa ou à integração a organização criminosa. 9. Na modulação da causa de diminuição de pena prevista no § 4º do art. 33 da Lei n. 11.343/2006, podem ser utilizadas circunstâncias judiciais não preponderantes, previstas no art. 59 do Código Penal, desde que não utilizadas de maneira expressa na fixação da pena-base. 10. Recurso provido para restabelecimento da sentença. (REsp n. 1.887.511/SP, relator Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, TERCEIRA SEÇÃO, julgado em 9/6/2021, DJe 1º/7/2021.) No caso dos autos, acerca da dosimetria da pena, o Tribunal de origem consignou o seguinte (e-STJ fls. 350/351): Na derradeira fase, não se cogita, na espécie, da aplicação do § 4º do artigo 33 da Lei nº 11.343/2006, diante da vultosa quantidade e variedade de drogas apreendidas. Isso porque o referido benefício é destinado apenas ao pequeno traficante, novato, “de primeira viagem”, nas palavras de GUILHERME DE SOUZA NUCCI (Leis Penais Especiais, RT, 2ª edição, 2007, p. 330). Consta dos autos que ALEXSANDER estava em ponto de venda de drogas e, em sua residência, armazenava vultosa quantidade de variados entorpecentes, evidenciando a sua dedicação ao comércio proibido e vinculação com organização criminosa. Todos sabem que, para que se possa praticar quaisquer das condutas previstas na cabeça do artigo 33 da Lei n.º 11.343/06, não é suficiente a mera predisposição do agente para tanto. Não se consegue droga em grande quantidade, no atacado, em qualquer lugar. Não se pode efetuar a venda de entorpecentes em qualquer lugar, a menos que sob a autorização da organização criminosa que controla a atividade na região em que se pretende exercer o comércio ilícito. Caso contrário, sofrerá represálias. O transporte e armazenagem de drogas não é confiado a qualquer um que se disponibilize a fazê-lo, pois são vultosos os valores envolvidos. Os responsáveis pela organização da atividade, por certo, não confiariam a execução de importante tarefa necessária para a consecução do objetivo final da atividade à pessoa que não goze de sua confiança, ou seja, possua com eles estreito vínculo. Assim, ausentes causas de diminuição ou de aumento, fica a pena definitiva no patamar de 05 (anos) de reclusão, mais o pagamento de 500 (quinhentos) dias-multa, no valor mínimo legal. Como se vê, a dedicação à atividade criminosa foi assentada praticamente na quantidade e natureza do material tóxico apreendido e em fundamentação genérica que diz respeito aos próprios elementos do tipo penal do tráfico de drogas. No caso, a pena-base foi fixada no mínimo legal e a quantidade de entorpecente apreendida foi, de forma discricionária, transferida para a terceira etapa do cálculo da reprimenda, com o objetivo único de afastar a aplicação do benefício previsto no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2206. Desse modo, embora relevante a quantidade de drogas encontrada, o procedimento adotado pelas instâncias ordinárias não atendeu à previsão do art. 42 da Lei n. 11.343/2006. Imperioso, pois, o ajuste das sanções aplicadas ao delito de tráfico de drogas. Na primeira fase, mantenho a pena-base no mínimo legal – 5 anos de reclusão. Na segunda etapa, as sanções permanecem inalteradas. Na terceira fase, ausentes outras causas modificadoras, reduzo a pena em 1/3, nos termos do art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, tornando a reprimenda definitiva em 3 anos e 4 meses de reclusão. No ponto, abro um parêntese para assinalar que, segundo os autos, foi apreendida elevada quantidade de droga. Como tal vetorial não foi considerada quando da fixação da pena-base, justifica a modulação da causa especial de diminuição, com a incidência do redutor em patamar diferente do máximo. Ademais, no caso em análise, a elevada quantidade de entorpecentes apreendida justifica a fixação do regime mais gravoso do que aquele previsto para o quantum de pena aplicado. Nesse sentido: AGRAVO REGIMENTAL NO AGRAVO EM RECURSO ESPECIAL.

Dispositivo

Ante o exposto, dou parcial provimento ao recurso especial, para reconhecer a causa especial de diminuição de pena prevista no art. 33, § 4º, da Lei n. 11.343/2006, na fração de 1/3, e, assim, reduzir a reprimenda do recorrente a 3 anos e 4 meses de reclusão, a ser cumprida no regime inicial semiaberto, vedada a substituição das penas. Publique-se. Intimem-se. Brasília, 11 de março de 2025. Ministro ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Relator Documento eletrônico VDA46067218 assinado eletronicamente nos termos do Art.1º §2º inciso III da Lei 11.419/2006 Signatário(a): ANTONIO SALDANHA PALHEIRO Assinado em: 11/03/2025 21:24:34 Publicação no DJEN/CNJ de 14/03/2025. Código de Controle do Documento: fde40313-6e9e-45db-847c-c40809cb37b9

Citações

• art. 105 da CF
• art. 1º do CP
• art. 33 do CP
• art. 44 do CP
• art. 59 do CP
• art. 155 do CP
• art. 180 do CP
• art. 33 da Lei 11.343/2006
• art. 42 da Lei 11.343/2006
• art. 33 da Lei 11.343/2206
• art. 1º da Lei 11.419/2006
• art. 1º da Lei 12.850/2013

Inteiro teor

Crie a conta para ler o inteiro teor aqui, ou veja no tribunal.

Precedentes citados

• STJ REsp 1887511 · 01/07/2021
• STJ AREsp 1711745 · 29/06/2020
• STJ AREsp 1060222 · 09/06/2017

Precedentes mais citados sobre este tema

Os mais citados pelas decisões de AREsp em matéria penal, sem os processuais de rotina. Ver a lista completa

• STF RE 603616 · citado 3.616 vezes nesse tema
• STJ HC 598886 · citado 2.370 vezes nesse tema
• STJ RHC 158580 · citado 1.899 vezes nesse tema
• STJ REsp 1887511 · citado 1.717 vezes nesse tema
• STJ Ag 791292 · citado 817 vezes nesse tema

Órgão julgador e gabinete