Apelação Cível 0809816-49.2025.4.05.8300

Ementa

PODER JUDICIÁRIO Tribunal Regional Federal da 5ª Região 6ª Turma APELAÇÃO CÍVEL (198) Nº 0809816-49.2025.4.05.8300 APELANTE: VOAR RESTAURANTE LTDA, ARVO RESTAURANTE LTDA ADVOGADO do(a) APELANTE: PEDRO CAVALCANTI AMARANTE - PE42355 ADVOGADO do(a) APELANTE: LUCAS GOUVEA VALENCA DE MELO - PE37014 APELADO: FAZENDA NACIONAL EMENTA TRIBUTÁRIO. PROCESSUAL CIVIL. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO. MANDADO DE SEGURANÇA. ANTERIOR APELAÇÃO. SENTENÇA DENEGATÓRIA DA ORDEM. PROGRAMA EMERGENCIAL DE RECUPERAÇÃO DO SETOR DE EVENTOS (PERSE). LEI Nº 14.148, DE 2021. COVID-19. DESONERAÇÃO FISCAL. PRAZO INICIAL DE FRUIÇÃO A TERMO CERTO. MARCO EXTINTIVO. TETO DE RENÚNCIA FISCAL. EXTINÇÃO DO BENEFÍCIO FISCAL. ATO DECLARATÓRIO EXECUTIVO RFB Nº 02/2025. ONEROSIDADE. DESENQUADRAMENTO DO SIMPLES NACIONAL. SUPREMO TRIBUNAL FEDERAL. TEMA 885 DA REPERCUSSÃO GERAL. INOVAÇÃO RECURSAL. ANTERIORIDADE TRIBUTÁRIA. ERROS MATERIAIS RECONHECIDOS. ACOLHIMENTO EM PARTE DOS EMBARGOS DE DECLARAÇÃO DAS PARTES IMPETRANTES. AUSÊNCIA DE EFEITOS INFRINGENTES. I. Caso em exame 1. Embargos de declaração opostos pelas partes impetrantes em adversidade ao acórdão que negou provimento à sua apelação, mantendo a sentença que denegou a segurança pleiteada para a manutenção do benefício fiscal instituído pelo art. 4º da Lei nº 14.148, de 2021, no âmbito do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE), até 17/03/2027, afastando as alterações promovidas pela Lei nº 14.859, de 2024, e, por conseguinte, o Ato Declaratório Executivo RFB nº 02, de 2025. 2. As partes embargantes, em suas razões recursais (Id 9653095), alegam subsistirem os seguintes vícios no acórdão: (i) omissão quanto ao enfrentamento específico dos argumentos relativos à legalidade da apuração do teto de renúncia fiscal de quinze bilhões de reais, notadamente quanto ao número de relatórios bimestrais divulgados pela Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil e à exclusão de valores de renúncia fiscal sub judice; (ii) omissão quanto à onerosidade decorrente da exigência de desenquadramento do Simples Nacional como condição para a fruição do benefício; (iii) omissão quanto ao enfrentamento da tese fundada no Tema 885 da repercussão geral do Supremo Tribunal Federal, relativa à igualdade tributária e à livre concorrência; e (iv) omissão quanto ao pedido subsidiário de observância da anterioridade tributária, para que fossem restabelecidas as alíquotas do PIS, da COFINS e da CSLL somente após o decurso do prazo nonagesimal contado da publicação do Ato Declaratório Executivo RFB nº 02, de 2025, isto é, a partir de 23/06/2025, e a exigibilidade do IRPJ a partir de 01/01/2026, em respeito à anterioridade anual. 3. Apontam as partes embargantes, ainda, a existência de dois erros materiais no acórdão embargado, sendo o primeiro alusivo à referência de exclusão das partes impetrantes do benefício do PERSE a partir de 02/01/2023, em razão de inovação promovida pela Portaria ME nº 11.266, de 2022, matéria estranha à controvérsia destes autos. Em segundo lugar, destacam a menção, em um dos parágrafos do voto condutor, à "Lei nº 14.589, de 2024", quando a lei aplicável à espécie, corretamente referida nas demais passagens do julgado, é a Lei nº 14.859, de 2024. 4. Requerem as partes embargantes, por fim, o reconhecimento do prequestionamento dos dispositivos legais e constitucionais invocados, especialmente os arts. 5º, XXXVI, 150, II e III, alíneas "b" e "c", 151, I, 170, IV e VII, 195, § 6º, e 3º, III, da Constituição; o art. 178 do Código Tributário Nacional; os arts. 1.022, 489, § 1º, IV, e 1.025 do Código de Processo Civil; a Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal e os Temas 885 e 1.383 de repercussão geral, pugnando, excepcionalmente, pela atribuição de efeitos infringentes aos embargos, para reforma do acórdão embargado e provimento da apelação. 5. A parte embargada ofertou contrarrazões (Id 11615309), pugnando, em síntese, pelo desprovimento do recurso, sob o fundamento de inexistir omissão, contradição ou obscuridade no julgado, tratando-se de mera irresignação com o resultado desfavorável. II. Questões em discussão 6. As questões em discussão consistem em: (a) saber se o acórdão embargado incorreu em omissão quanto aos quatro pontos especificados pelas partes embargantes, aptos, em tese, a fundamentar a pretensão de manutenção do benefício fiscal instituído pelo art. 4º da Lei nº 14.148, de 2021, no âmbito do Programa Emergencial de Retomada do Setor de Eventos (PERSE), até 17/03/2027, afastando as alterações promovidas pela Lei nº 14.859, de 2024, e, por conseguinte, o Ato Declaratório Executivo RFB nº 02, de 2025, e, em caso positivo, se a respectiva integração comporta a atribuição de efeitos infringentes ao recurso; e (b) se subsistem os erros materiais apontados. III. Razões de decidir 7. Os embargos de declaração têm sua abrangência limitada aos casos em que haja obscuridade, contradição ou omissão na decisão, e, ainda, quando verificado erro material, consoante o art. 1.022 do Código de Processo Civil. 8. Quanto à primeira alegação, relativa à omissão quanto ao enfrentamento específico dos argumentos associados à legalidade da concreta apuração do teto de renúncia fiscal de quinze bilhões de reais, o acórdão embargado, de fato, limitou-se a afirmar que o Ato Declaratório Executivo RFB nº 02, de 2025, foi precedido de relatórios de acompanhamento dos quantitativos de renúncia fiscal alcançados periodicamente, sem enfrentar, de modo específico, os argumentos deduzidos nas razões de apelação no sentido de que, entre a publicação da Lei nº 14.859, de 2024, e março de 2025, deveriam ter sido divulgados cinco relatórios bimestrais, dos quais apenas dois teriam sido efetivamente publicados, e de que o cálculo do teto não teria expurgado os valores de renúncia fiscal correspondentes a discussões judiciais pendentes. 9. Reconhece-se a omissão, para o fim de integrar o julgado, esclarecendo que a previsão - e não exigência - de relatórios bimestrais constitui mero elemento informativo e não constitutivo do atingimento do teto de renúncia fiscal, cuja eventual omissão de divulgação não condiciona nem invalida o procedimento de apuração do referido limite financeiro. 10. A regularidade do procedimento decorre da própria natureza do Ato Declaratório Executivo RFB nº 02, de 2025, como ato de mera publicidade de situação de fato consolidada mediante fiscalização e registro de dados da Secretaria Especial da Receita Federal do Brasil, gozando de presunção de legitimidade não elidida por elementos concretos capazes de demonstrar a incorreção do cálculo, ônus que competia à parte impetrante (embargante) e do qual não se desincumbiu. Tratando-se de mandado de segurança, exige-se prova pré-constituída do direito líquido e certo como pressuposto de admissibilidade da própria ação. 11. Sobre a necessidade de exclusão de valores sub judice, equivocam-se as partes embargantes, tendo em vista que o art. 4º-A da Lei nº 14.148, de 2021 (incluído pela Lei nº 14.859, de 22/05/2024), prevê a "inclusão", no custo fiscal acumulado, dos "valores de redução de tributos que sejam objeto de discussão judicial não transitada em julgado", inclusive como elemento a ser discriminado no relatório. 12. A estipulação de renúncias tributárias, como gastos indiretos, deve atender a critério prudencial de gestão fiscal exigível, como constou do acórdão embargado, a partir das "regras de equilíbrio financeiro e de transparência orçamentária estabelecidas pelos já nominados arts. 163, VIII, alíneas "a", "b", "c" e "d", e 164-A, da Constituição, e art. 113 do ADCT", tomando-se a realidade fiscal do momento. A integração do julgado, no ponto, não altera o resultado do julgamento. 13. No que tange à segunda alegação, efetivamente, não foi examinado o argumento de que a necessidade de desenquadramento do Simples Nacional, imposta por instruções normativas da Receita Federal, configuraria, por si, verdadeira condição onerosa, passando a fazê-lo doravante. 14. O acórdão embargado enfrentou a tese de onerosidade sob o prisma de que o PERSE não estabeleceu contrapartida ou obrigação aos contribuintes, bastando o enquadramento da atividade econômica principal no rol legal. O desenquadramento do regime do Simples Nacional não se qualifica como condição onerosa na acepção do art. 178 do Código Tributário Nacional e da Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal, os quais pressupõem contrapartida exigida pela própria norma concessiva do benefício como requisito de acesso a ele. 15. A adesão ao regime do Simples Nacional é voluntária (art. 146, § 1º, I, da Constituição), implicando uma óbvia vantagem tributária (redução da carga de tributos exigíveis), fiscal e de gestão administrativa (simplificação das exigências de escrituração contábil, para citar apenas a dimensão burocrática) e sob o viés do regime de Direito Administrativo (preferência em licitações), mas que, por outro lado, é obstativa da simultânea fruição de incentivos fiscais previstos em regime diverso. Portanto, também aqui a integração não infirma, nem modifica o resultado do julgamento. 16. Relativamente à terceira alegação, associada ao Tema 885 do Supremo Tribunal Federal - que trata dos efeitos das decisões em controle difuso de constitucionalidade sobre a coisa julgada formada nas relações tributárias de trato continuado -, verifica-se que a petição inicial do mandado de segurança, ao tratar da existência de decisões liminares favoráveis a outros contribuintes em outras unidades da federação, fundamentou o argumento exclusivamente nos arts. 151, I, 170, IV e VII, e 3º, III, da Constituição, e nos arts. 8º e 926 do Código de Processo Civil, sem qualquer menção ao instituto da coisa julgada tributária, ao Tema 885 (Recurso Extraordinário 955.227), ou ao art. 150, II, da Constituição Federal. 17. Foi somente nas razões de apelação que as partes impetrantes passaram a sustentar, como fundamento jurídico autônomo, a aplicação do Tema 885 e a tese da relativização da coisa julgada tributária. Para contextualizar, o Supremo Tribunal Federal, ao julgar o Tema 885, deliberou que "1. As decisões do STF em controle incidental de constitucionalidade, anteriores à instituição do regime de repercussão geral, não impactam automaticamente a coisa julgada que se tenha formado, mesmo nas relações jurídicas tributárias de trato sucessivo. 2. Já as decisões proferidas em ação direta ou em sede de repercussão geral interrompem automaticamente os efeitos temporais das decisões transitadas em julgado nas referidas relações, respeitadas a irretroatividade, a anterioridade anual e a noventena ou a anterioridade nonagesimal, conforme a natureza do tributo." 18. Tratando-se de fundamento não deduzido perante o Juízo de origem, sua introdução pela primeira vez em sede de apelação configura inovação recursal, vedada pelos arts. 141, 329 e 492 do Código de Processo Civil, que consagram o princípio da adstrição do julgador aos limites objetivos da demanda e a estabilização objetiva desta após a citação, ressalvadas as hipóteses de direito superveniente e as matérias de ordem pública, entre as quais não se insere a tese em exame. 19. A ausência de enfrentamento específico dessa tese não configura, assim, omissão sanável, porquanto o Colegiado não estava obrigado a examinar fundamento que sequer poderia ter sido conhecido, sob pena de supressão de instância. 20. Apenas a título de reforço, ainda que superado o óbice da inovação recursal, o Tema 885 do Supremo Tribunal Federal, por cuidar dos efeitos das decisões em controle de constitucionalidade sobre a coisa julgada formada em relações jurídico-tributárias de trato continuado, disciplina hipótese e fundamento jurídico diversos daqueles em discussão nestes autos, não socorrendo, também sob esse prisma, a pretensão da parte impetrante, uma vez que a eventual existência de decisões liminares favoráveis a outros contribuintes, proferidas por outros órgãos jurisdicionais, não vincula este Colegiado. Tampouco configura, por si só, ofensa aos princípios da isonomia tributária, da livre concorrência ou da uniformidade da tributação federal a existência de díspares situações processuais. 21. Impõe-se, portanto, o não conhecimento da tese por inovação recursal, o que, a fortiori, afasta a alegação de omissão quanto a esse ponto específico, sem prejuízo do registro, para fins de integração do julgado, das razões subsidiárias de mérito ora expostas. A integração, tal qual as anteriores, não altera o resultado do julgamento. 22. Passando-se ao quarto vício embargável suscitado, consubstanciado no pedido subsidiário de observância da anterioridade tributária, o acórdão embargado enfrentou o argumento de violação à anterioridade sob o fundamento de que o marco extintivo temporal estaria estabelecido, sem surpresa, desde a publicação da Lei nº 14.859, de 2024, em 23 de maio de 2024, restabelecendo-se, por decorrência legal, as anteriores alíquotas, não implicando novos prazos de anterioridade. 23. Nesse sentido, o acórdão embargado consignou que "O marco extintivo temporal, a ser implementado no ano seguinte (2025), atendeu, em si, à norma da anterioridade do exercício e nonagesimal, prevista no art. 150, III, alíneas "b" e "c", da Constituição, não se vislumbrando qualquer ofensa à segurança jurídica, haja vista que foi estabelecido textualmente, reitere-se, pela Lei nº 14.859, publicada em 23/05/2024". 24. A premissa de que o marco relevante para a aferição da anterioridade é a publicação da lei que instituiu o critério de extinção do benefício e não a publicação do ato administrativo que apenas declara o implemento desse critério, conduz, por consequência lógica, à improcedência também do pedido subsidiário, na medida em que a anterioridade nonagesimal e anual já se tinha por observada desde a publicação da Lei nº 14.859, de 2024, ocorrida mais de nove meses antes de a extinção produzir efeitos em abril de 2025. Rejeita-se, assim, a alegada omissão. 25. Quanto aos erros materiais apontados, assiste razão à parte embargante em ambos. A referência à exclusão da parte impetrante do benefício do PERSE a partir de 02/01/2023, em virtude da Portaria ME nº 11.266, de 2022, não guarda pertinência com a matéria devolvida a este Colegiado, cujo objeto é a extinção do PERSE a partir de abril de 2025, em razão do Ato Declaratório Executivo RFB nº 02, de 2025, impondo-se a correção do trecho. 26. Igualmente, a menção à "Lei nº 14.589, de 2024" contém evidente erro material de digitação, devendo ser lida como "Lei nº 14.859, de 2024", diploma legal aplicável e uniformemente referido nas demais passagens do julgado. Corrigem-se ambos os equívocos, sem repercussão sobre a fundamentação substancial do julgado ou sobre o resultado do julgamento. 27. Por fim, há de se relembrar que "consideram-se incluídos no acórdão os elementos que o embargante suscitou, para fins de prequestionamento, ainda que os embargos de declaração sejam inadmitidos ou rejeitados, caso o tribunal superior considere existentes erro, omissão, contradição ou obscuridade" (art. 1.025 do Código de Processo Civil). IV. Dispositivo 28. Parcial acolhimento, sem efeitos infringentes, dos embargos de declaração opostos pelas partes impetrantes. Teses de julgamento: 1. Fundamento jurídico não deduzido na petição inicial nem apreciado pela sentença não pode ser introduzido, pela primeira vez, em sede de apelação, sob pena de inovação recursal e de supressão de instância. 2. No contexto do PERSE, os relatórios bimestrais, assim como o Ato Declaratório Executivo RFB nº 02, de 2025, possuem caráter meramente declaratório, limitando-se a anunciar a ocorrência do termo previamente fixado em lei, e sem implicar sujeição a novo prazo de anterioridade. 3. O desenquadramento do regime do Simples Nacional não se qualifica como condição onerosa na acepção do art. 178 do Código Tributário Nacional e da Súmula 544 do Supremo Tribunal Federal, os quais pressupõem contrapartida exigida pela própria norma concessiva do benefício como requisito de acesso a ele. 4. Erros materiais constatados no acórdão embargado podem ser corrigidos em sede de embargos de declaração, sem repercussão sobre o resultado do julgamento. _____________________________ Dispositivos relevantes citados: Constituição: arts. 150, alíneas "b" e "c", 146, 152, II, 163, VIII, alíneas "a", "b", "c" e "d", 164-A, e 195, § 6º. Ato das Disposições Constitucionais Transitórias: art. 113. CTN: art. 178. CPC, arts. 8º, 141, 329, 492, 926 e 1.025. Lei nº 14.148, de 2021. Lei nº 14.859, de 2024. Lei nº 14.873, de 2024. Ato Declaratório Executivo RFB nº 02, de 2025. Jurisprudência relevante citada: STF: Súmula 544; Tema 885. GabWN/ICO

Dispositivo

por unanimidade, acolher parcialmente, sem efeitos infringentes, os embargos de declaração opostos pelas partes impetrantes

Citações

• art. 3º da CF
• art. 5º da CF
• art. 146 da CF
• art. 150 da CF
• art. 151 da CF
• art. 152 da CF
• art. 163 da CF
• art. 164-A da CF
• art. 170 da CF
• art. 195 da CF
• art. 8º do CPC
• art. 141 do CPC
• art. 329 do CPC
• art. 489 do CPC
• art. 492 do CPC
• art. 926 do CPC
• art. 1.022 do CPC
• art. 1.025 do CPC
• art. 178 do CTN
• Tema 885 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete