Apelação Criminal 0000941-81.2013.8.10.0052

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. PLEITO DE ABSOLVIÇÃO POR INSUFICIÊNCIA DE PROVAS. DESCLASSIFICAÇÃO PARA USO PESSOAL. INAPLICAÇÃO DO PRINCÍPIO DA INSIGNIFICÂNCIA. DOSIMETRIA DA PENA. REGIME INICIAL DE CUMPRIMENTO. RECURSO PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação criminal interposta por Gielton Alves contra sentença que o condenou pelo crime de tráfico ilícito de drogas, nos termos do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, requerendo sua absolvição por insuficiência de provas ou, subsidiariamente, a desclassificação para o crime de posse de droga para consumo pessoal, a aplicação do princípio da insignificância, bem como a revisão da dosimetria da pena e do regime inicial de cumprimento. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há quatro questões em discussão: (i) definir se é cabível a absolvição por insuficiência probatória; (ii) estabelecer se a conduta do réu deve ser desclassificada para o art. 28 da Lei de Drogas; (iii) verificar a possibilidade de aplicação do princípio da insignificância ao caso; e (iv) determinar a correção da dosimetria da pena e do regime inicial de cumprimento. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A materialidade e a autoria do crime de tráfico ilícito de entorpecentes estão inequivocamente comprovadas pelo auto de apreensão, laudos periciais e confissões do réu, corroboradas pelos depoimentos dos policiais que realizaram a prisão em flagrante. 4. A confissão do réu, admitindo que adquiriu a droga com a finalidade de comercializá-la, afasta a tese de desclassificação para uso pessoal, nos termos do art. 28 da Lei nº 11.343/2006. 5. A pequena quantidade de droga apreendida (12,912g de cocaína na forma de “merla”), fracionada em papelotes prontos para venda, não autoriza a aplicação do princípio da insignificância, conforme jurisprudência pacífica do STJ e entendimento majoritário do STF, dada a natureza de crime de perigo abstrato do tráfico de drogas. 6. A dosimetria da pena foi equivocadamente agravada na primeira fase, com fundamentação genérica quanto à culpabilidade, o que impõe a exclusão desta vetorial e a consequente redução da pena-base. 7. A atenuante da confissão espontânea deve ser reconhecida, mas sua aplicação não pode conduzir à pena inferior ao mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ. 8. É cabível a incidência da causa de diminuição prevista no § 4º do art. 33 da Lei nº 11.343/2006, na fração de 2/3, diante da primariedade e da ausência de antecedentes do réu, sem impugnação ministerial. 9. O regime inicial fechado fixado na sentença contraria o entendimento do STF (HC 111.840/ES), que declarou a inconstitucionalidade do art. 2º, § 1º, da Lei nº 8.072/1990, devendo o regime ser fixado conforme o art. 33 do Código Penal. 10. A imposição do regime fechado mostra-se ilógica e incompatível com a substituição da pena privativa de liberdade por restritivas de direitos, nos termos do art. 44 do Código Penal. 11. Considerando o novo quantum da pena (1 ano e 8 meses de reclusão), a primariedade do réu e as circunstâncias favoráveis, é adequado o regime inicial aberto, mantida a substituição da pena por duas restritivas de direitos. IV. DISPOSITIVO E TESE 12. Recurso parcialmente provido. Tese de julgamento: “1. A confissão do réu, corroborada por provas materiais e testemunhais, afasta a absolvição por insuficiência probatória e a desclassificação da conduta para uso pessoal. 2. O princípio da insignificância é inaplicável ao crime de tráfico de drogas, independentemente da quantidade de entorpecente apreendida. 3. A dosimetria da pena deve observar fundamentos idôneos e proporcionais, afastando vetoriais genéricas e respeitando os limites legais. 4. A fixação do regime inicial de cumprimento deve observar o art. 33 do Código Penal, sendo incompatível a simultânea imposição de regime fechado e a substituição da pena por restritivas de direitos.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XLVI; CP, arts. 33, § 2º, “c”, § 3º, 44, caput e § 3º, 59, 65, III, “d”; Lei nº 11.343/2006, arts. 28 e 33, § 4º; Lei nº 8.072/1990, art. 2º, § 1º (declaração de inconstitucionalidade incidental – STF, HC 111.840/ES). Jurisprudência relevante citada: STF, HC 111.840/ES, Rel. Min. Dias Toffoli, Tribunal Pleno, j. 27.06.2012, DJe 17.12.2013; STJ, AgRg no HC 766.542/DF, Rel. Min. Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, j. 12.12.2022, DJe 14.12.2022; STJ, AgRg no HC 737.848/MS, Rel. Min. Jesuíno Rissato, Quinta Turma, j. 02.08.2022, DJe 15.08.2022.

Dispositivo

Recurso parcialmente provido.

Citações

• art. 5º da CF
• art. 33 do CP
• art. 44 do CP
• art. 59 do CP
• art. 65 do CP
• art. 28 da Lei 11.343/2006
• art. 33 da Lei 11.343/2006
• art. 2º da Lei 8.072/1990
• Súmula 231 do STJ

Inteiro teor

Crie a conta para ler o inteiro teor aqui, ou veja no tribunal.

Órgão julgador e gabinete