Apelação Criminal 0801394-10.2022.8.14.0022

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. RECURSO EXCLUSIVO DA DEFESA. BUSCA PESSOAL PRECEDIDA DE FUGA AO AVISTAR A GUARNIÇÃO EM LOCAL DE MERCANCIA. FUNDADA SUSPEITA CONFIGURADA. PROVA LÍCITA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O ART. 28 DA LEI Nº 11.343/2006. INVIABILIDADE. ACORDO DE NÃO PERSECUÇÃO PENAL POSTULADO APENAS EM APELAÇÃO. PRECLUSÃO. DOSIMETRIA. NATUREZA E QUANTIDADE DA DROGA VALORADAS NA PRIMEIRA E NA TERCEIRA FASES. BIS IN IDEM. PENA-BASE REDUZIDA AO MÍNIMO. FRAÇÃO DA MINORANTE MANTIDA. RECURSO CONHECIDO E PARCIALMENTE PROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação interposta pela defesa contra sentença que condenou o apelante pelo crime do art. 33, caput, da Lei nº 11.343/2006, à pena de 3 anos de reclusão e 300 dias-multa, no regime inicial aberto, com substituição por 2 penas restritivas de direitos, por fato ocorrido em 17 de outubro de 2022, consistente na apreensão, em revista pessoal, de 13 porções somando 2,3 gramas e de 1 porção única de 29,7 gramas de cocaína, além de R$ 54,50 em espécie. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO 2. Há 5 questões em discussão: (i) definir se a busca pessoal foi precedida de fundada suspeita, na forma do art. 244 do Código de Processo Penal; (ii) definir se a prova produzida é suficiente à condenação; (iii) definir se a conduta comporta desclassificação para a figura do art. 28 da Lei nº 11.343/2006; (iv) definir se é cabível a remessa dos autos ao Ministério Público para proposta de acordo de não persecução penal postulada apenas em sede recursal; (v) definir se a valoração da natureza e da quantidade da droga na primeira e na terceira fases da dosimetria configura bis in idem. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A fuga empreendida ao avistar a guarnição policial, em via pública reconhecida como ponto de mercancia, configura fundada suspeita apta a legitimar a busca pessoal, não se confundindo com reação corporal sutil nem com denúncia anônima isolada. 4. A materialidade está demonstrada pelo laudo definitivo e a autoria pelos depoimentos policiais colhidos sob contraditório, corroborados pelo auto de apreensão, não se acolhendo a alegação de insuficiência probatória. 5. O parâmetro de 40 gramas fixado pelo Supremo Tribunal Federal para presunção de porte para consumo pessoal é restrito à Cannabis sativa, não alcançando a cocaína, e a presunção, ademais, é relativa e cede diante do fracionamento em porções prontas para revenda. 6. O acordo de não persecução penal postulado apenas nas razões de apelação, tendo a denúncia sido oferecida após a vigência da Lei nº 13.964/2019 e havendo a defesa disposto das oportunidades ordinárias de manifestação, está precluso, não constituindo, ademais, direito subjetivo do acusado. 7. Configura bis in idem a utilização da natureza e da quantidade da droga simultaneamente na primeira fase, para exasperar a pena-base, e na terceira, para reduzir a fração da causa de diminuição do art. 33, § 4º, da Lei nº 11.343/2006. Sanado o vício pelo decote da primeira fase, cuja exasperação, ademais, carecia de motivação do quantum, a pena-base retorna ao mínimo legal, mantida a fração de 1/2, que permanece protegida pela vedação da reformatio in pejus. 8. Revogadas de ofício as medidas cautelares diversas da prisão, impostas há mais de 3 anos, por incompatibilidade com a pena definitiva, com o regime aberto e com a substituição deferida. IV. DISPOSITIVO E TESE 9. Recurso conhecido e parcialmente provido. Tese de julgamento: 1. A fuga ao avistar a guarnição policial, em local conhecido pela prática de tráfico, constitui fundada suspeita apta a legitimar a busca pessoal. 2. O parâmetro de 40 gramas fixado para presunção de consumo pessoal é restrito à Cannabis sativa e cede, de todo modo, diante do fracionamento. 3. A natureza e a quantidade da droga não podem ser valoradas simultaneamente na primeira e na terceira fases da dosimetria, e o vício se sana pelo decote da fase cuja fundamentação for deficiente. Dispositivos relevantes citados: Lei nº 11.343/2006, arts. 28, 33, caput e § 4º, e 42; Código Penal, arts. 33, § 2º, alínea c, 44, 59 e 68; Código de Processo Penal, arts. 28-A, 244, 387, § 2º, e 617. Jurisprudência relevante citada: STJ, HC 877.943/MS, Terceira Seção, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 18.4.2024; STJ, AgRg no REsp 2.265.722/PA, 6ª Turma, Rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 17.6.2026; STJ, AgRg no HC 1.093.139/PA, 5ª Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 12.8.2026; STJ, AgRg no AREsp 3.146.841/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Joel Ilan Paciornik, j. 5.5.2026; STJ, AgRg no AREsp 3.103.879/SP, 5ª Turma, Rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 10.3.2026.

Dispositivo

acordam os Excelentíssimos Senhores Desembargadores, integrantes da 1ª Turma de Direito Penal do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, conhecer do recurso e dar-lhe parcial provimento

Citações

• art. 33 do CP
• art. 44 do CP
• art. 59 do CP
• art. 68 do CP
• art. 109 do CP
• art. 28-A do CPP
• art. 244 do CPP
• art. 282 do CPP
• art. 387 do CPP
• art. 617 do CPP
• art. 28 da Lei 11.343/2006
• art. 33 da Lei 11.343/2006
• art. 42 da Lei 11.343/2006
• Tema 506 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete