Mandado de Segurança Cível 5324761-49.2023.8.09.0051

Ementa

DIREITO TRIBUTÁRIO E PROCESSUAL CIVIL. APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. SISTEMA DE COMPENSAÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA. GERAÇÃO COMPARTILHADA. EMPRÉSTIMO GRATUITO À DISTRIBUIDORA. AUSÊNCIA DE CIRCULAÇÃO JURÍDICA DE MERCADORIA. NÃO INCIDÊNCIA. REEXAME NECESSÁRIO NÃO CONHECIDO. RECURSO DESPROVIDO. I. CASO EM EXAME 1. Apelação cível e reexame necessário relativos à sentença que concedeu a segurança para afastar a cobrança de ICMS sobre operações realizadas no Sistema de Compensação de Energia Elétrica, na modalidade de geração compartilhada, e reconheceu o direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos nos cinco anos anteriores à impetração. II. QUESTÕES EM DISCUSSÃO 2. Há cinco questões em discussão: (i) saber se o reexame necessário deve ser conhecido diante da interposição de apelação pelo ente público; (ii) saber se a injeção de energia elétrica na rede de distribuição, com posterior compensação entre unidades consumidoras integrantes de cooperativa, configura circulação jurídica de mercadoria sujeita ao ICMS; (iii) saber se a contraprestação paga pelos cooperados caracteriza comercialização onerosa de energia elétrica; (iv) saber se os limites da isenção prevista no Convênio ICMS nº 16/2015 interferem na solução da controvérsia; e (v) saber se o mandado de segurança admite o reconhecimento do direito à restituição ou compensação dos valores indevidamente recolhidos. III. RAZÕES DE DECIDIR 3. A interposição de apelação pelo ente público, com devolução integral da matéria controvertida ao tribunal, torna desnecessário o reexame obrigatório, conforme o art. 496, § 1º, do CPC, aplicado à hipótese prevista no art. 14, § 1º, da Lei nº 12.016/2009. 4. O fato gerador do ICMS exige operação mercantil, circulação jurídica e mercadoria. A simples circulação física da energia elétrica, sem transferência de titularidade e sem finalidade mercantil, não autoriza a incidência do imposto. 5. No Sistema de Compensação de Energia Elétrica, a energia excedente produzida por unidade com microgeração ou minigeração distribuída é cedida gratuitamente à distribuidora e posteriormente compensada com o consumo de energia elétrica ativa, nos termos da Lei nº 14.300/2022 e da regulamentação da ANEEL. 6. A energia injetada na rede não é objeto de compra e venda, mas de empréstimo gratuito, com posterior restituição em quantidade equivalente. A operação não contém circulação jurídica de mercadoria nem transferência onerosa de titularidade. 7. Os créditos de energia possuem natureza compensatória e destinam-se à alocação entre unidades consumidoras integrantes do mesmo arranjo associativo. A contraprestação paga pelos cooperados remunera a estrutura e o rateio dos custos da geração, sem caracterizar comercialização de energia elétrica. 8. A ausência de impugnação específica acerca da alegada onerosidade não altera a natureza jurídica do sistema, pois a incidência tributária depende da efetiva configuração do fato gerador e não decorre de presunção processual. 9. O reconhecimento da não incidência do ICMS antecede o exame de eventual isenção tributária. Ausente o fato gerador, torna-se prejudicada a controvérsia sobre os limites do Convênio ICMS nº 16/2015. 10. O mandado de segurança admite a declaração do direito à restituição ou compensação tributária, mas a efetivação do crédito deve ocorrer na via administrativa ou em ação própria, mediante comprovação dos recolhimentos indevidos. IV. DISPOSITIVO E TESE 11. Reexame necessário não conhecido. Apelação cível conhecida e desprovida. Tese de julgamento: “1. A interposição de apelação pelo ente público, com devolução integral da controvérsia ao tribunal, afasta o conhecimento do reexame necessário. 2. Não incide ICMS sobre a energia elétrica injetada na rede de distribuição e posteriormente compensada no Sistema de Compensação de Energia Elétrica, inclusive na modalidade de geração compartilhada, quando ausentes transferência de titularidade e finalidade mercantil. 3. A contraprestação dos cooperados destinada ao custeio da estrutura associativa e da geração de energia não caracteriza compra e venda de energia elétrica. 4. A ausência de fato gerador torna prejudicado o exame dos limites de eventual isenção tributária. 5. O mandado de segurança admite a declaração do direito à restituição ou compensação tributária, cuja efetivação depende de requerimento administrativo ou ação própria e da comprovação dos pagamentos indevidos.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, arts. 5º, LXIX, e 155, II; CPC, arts. 487, I, 496, § 1º, 932, e 1.007, § 1º; CC, art. 586; Lei nº 12.016/2009, arts. 13, 14, § 1º, e 25; Lei Complementar nº 87/1996; Lei nº 14.300/2022, arts. 1º, XIV, 3º e 13; Resolução Normativa ANEEL nº 482/2012, arts. 2º e 6º; Resolução Normativa ANEEL nº 1.000/2021; Resolução Normativa ANEEL nº 1.059/2023; Convênio ICMS nº 16/2015. Jurisprudência relevante citada: STJ, Súmula nº 166; STJ, Súmula nº 213; STJ, Súmula nº 391; STJ, Súmula nº 568; STJ, AREsp nº 1.849.197, Rel. Min. Herman Benjamin, decisão monocrática, DJe 29.06.2021. Agravo Interno (mov. 177): nas razões do recurso, ESTADO DE GOIÁS, alega que a decisão monocrática incorreu em error in procedendo, pois se baseou na Súmula 568 do STJ, que autoriza o julgamento monocrático apenas quando há entendimento dominante, o que não ocorreria na hipótese, dado que a situação fática da COGECOM (locação de usinas, distribuição onerosa de créditos a cooperados com titularidade diversa) não foi objeto dos precedentes citados. Aduz que a tese de não incidência do ICMS, firmada na ADI nº 5049774-14.2025.8.09.0000 e em julgados do STJ, pressupõe ausência de onerosidade e identidade de titularidade, premissas que não se aplicam ao caso concreto, em que há confessa intermediação onerosa e transferência de créditos entre pessoas jurídicas e físicas distintas (cooperativa e cooperados). Sustenta que a operação da COGECOM preenche todos os elementos do fato gerador do ICMS, quais sejam, a existência de mercadoria (energia elétrica), a circulação jurídica (transferência de titularidade da cooperativa para o cooperado) e a onerosidade (cobrança de mensalidades, taxas de adesão ou aluguel). Afirma que a isenção do Convênio ICMS 16/2015 é inaplicável, porque exige identidade de titularidade entre a unidade geradora e a consumidora, requisito não preenchido no modelo de geração compartilhada com pluralidade de titulares, sendo vedada a interpretação extensiva da norma isentiva. Requer o juízo de retratação para reconsiderar a decisão monocrática ou, subsidiariamente, a submissão do feito ao órgão colegiado, com o consequente provimento do agravo e da apelação para denegar a segurança. 2. DA ADMISSIBILIDADE DO RECURSO Presentes os pressupostos de admissibilidade, notadamente a tempestividade e a regularidade formal, conheço do agravo interno. 3. DO MÉRITO O agravo interno é tempestivo, preenche os requisitos formais e impugna especificamente os fundamentos da decisão monocrática, conforme exige o art. 1.021, § 1º, do Código de Processo Civil. Portanto, admito o recurso. O agravante busca a reforma da decisão monocrática, insistindo na tese de que a operação da cooperativa agravada se distingue dos precedentes que fundamentaram o julgado, por envolver onerosidade e transferência de titularidade a terceiros, o que configuraria fato gerador do ICMS. Contudo, os argumentos não justificam a retratação. O agravo interno não apresenta elementos novos capazes de infirmar os fundamentos da decisão monocrática, que já analisou e rechaçou a tese de onerosidade mercantil da operação. Como pontuado no ato recorrido, o Sistema de Compensação de Energia Elétrica, disciplinado pela Lei nº 14.300/2022 e por resoluções da ANEEL, qualifica a injeção de energia excedente na rede como um "empréstimo gratuito". A natureza jurídica da operação primária (entre o gerador e a distribuidora) não se altera pela modalidade de organi

Dispositivo

ACORDAM os integrantes da Quarta Turma Julgadora, da 1ª Câmara Cível do Egrégio Tribunal de Justiça do Estado de Goiás, à unanimidade de votos, em admitir e desprover o agravo interno

Citações

• art. 586 do CC
• art. 5º da CF
• art. 155 da CF
• art. 487 do CPC
• art. 496 do CPC
• art. 932 do CPC
• art. 1.007 do CPC
• art. 1.021 do CPC
• art. 13 da Lei 12.016/2009
• art. 14 da Lei 12.016/2009
• art. 25 da Lei 12.016/2009
• art. 1º da Lei 14.300/2022
• art. 3º da Lei 14.300/2022
• art. 13 da Lei 14.300/2022
• Súmula 568 do STJ

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete