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TJBA · Acórdão
EMBARGOS DE DECLARAÇÃO EM APELAÇÃO CRIMINAL. CRIMES CONTRA A ORDEM TRIBUTÁRIA. ART. 1°, I e II, da LEI 8.137/1990. OMISSÃO QUANTO A APRECIAÇÃO DO PARCELAMENTO SUPOSTAMENTE REALIZADO PELA EMPRESA METAL CORTE E DOBRA LTDA. APÓS O JULGAMENTO DA APELAÇÃO CRIMINAL. NÃO CONHECIMENTO. INOVAÇÃO RECURSAL. OMISSÃO RECONHECIDA QUANTO À APRECIAÇÃO DAS CONDUTAS PRATICADAS PELO EMBARGANTE JOSÉ FABRÍCIO POR INTERMÉDIO DA EMPRESA METAL CORTE E DOBRA LTDA. DESCLASSIFICAÇÃO PARA O DELITO PREVISTO NO ART. 2°, II, DA LEI 8.137/1990, POR SEIS VEZES, EM CONTINUIDADE DELITIVA, SEM REFLEXOS NA PENA. INOCORRÊNCIA DE OMISSÕES, CONTRADIÇÕES OU OBSCURIDADES QUANTO ÀS DEMAIS QUESTÕES SUSCITADAS. MANTIDAS AS CONDENAÇÕES E AS PENAS ESTABELECIDAS. EMBARGOS DE DECLARAÇÃO CONHECIDOS EM PARTE E PARCIALMENTE ACOLHIDOS, COM EFEITOS MODIFICATIVOS QUANTO AO EMBARGANTE JOSÉ FABRÍCIO NA TIPIFICAÇÃO DE PARTE DOS CRIMES, SEM ALTERAÇÃO DA PENA. I. CASO EM EXAME: 1. Trata-se de Embargos de Declaração opostos por José Fabrício Guimarães Duarte e Quezzia Mota Meneses contra Acórdão que, no julgamento das apelações criminais interpostas, conheceu e deu parcial provimento aos recursos dos ora embargantes, conheceu parcialmente e deu provimento ao recurso de José Orley dos Santos, e conheceu e deu parcial provimento ao apelo do Ministério Público. Os embargantes alegam omissões, obscuridades e contradições no Acórdão. A Procuradoria de Justiça manifestou-se pelo não acolhimento dos embargos. II. QUESTÃO EM DISCUSSÃO: 2. A controvérsia consiste em determinar: (i) se há omissão na análise da situação da empresa METAL CORTE E DOBRA LTDA., especificamente quanto à natureza da infração tributária (mero inadimplemento versus crime) e a possibilidade de suspensão da pretensão punitiva ou reconhecimento de atenuante em virtude de parcelamento do débito; (ii) se há omissão e contradição relativas às empresas 1. COGRAFE INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA - CNPJ 16.911.785/0001-94; 2. GUANAÇOS INDÚSTRIA E COMÉCIO EIRELI - CNPJ 15.497.513/0001-27; 3. AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI, CNPJ 24.988.279/0001-21; 4. AÇOS OESTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI - CNPJ 24.988.279/0001-21; 5. CENTRAÇO FERRO E AÇO LTDA - CNPJ 19.954.245/0001-86; 6. JONAS DA SILVA REIS ME - CNPJ 11.183.713/0001-54; 7. CIMEFERRO COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO - CNPJ 19.954.245/0001-86 e 26.163.591/0001-01; 8. R. DA SILVA ARAÚJO REIS - CNPJ 12.593.136/0001-31 (iii) se há omissão e contradição no Acórdão, em face da manutenção da condenação dos embargantes sem a demonstração concreta, individualizada e judicializada do dolo específico e da materialidade dos delitos imputados; (iv) se houve enfrentamento adequado da matéria atinente à incompetência da SEFAZ/BA para investigação criminal e a consequente nulidade dos elementos informativos produzidos, com vistas a sua exclusão do processo; (v) se houve omissão na análise dos limites estabelecidos pelo STF a atuação do Ministério Público; e (vi) se há ilegalidade no dimensionamento da pena imposta ao embargante José Fabrício. III. RAZÕES DE DECIDIR: 3. Inovação Recursal - Parcelamento do Débito: Não é possível o conhecimento dos embargos no tocante à alegação de parcelamento do débito tributário da empresa Metal Corte e Dobra Ltda., supostamente realizado após o julgamento da Apelação Criminal, uma vez que tal informação, acompanhada de novos documentos, não foi suscitada na instância primeva nem nas razões de apelação, configurando inovação recursal. A suspensão da pretensão punitiva em caso de parcelamento do débito tributário, conforme art. 83, § 2º, da Lei n. 9.430/1996, exige que o pedido de parcelamento tenha sido formalizado antes do recebimento da denúncia criminal, o que não ocorreu no presente caso. A consideração do parcelamento como atenuante na dosimetria da pena também resta inviabilizada por esta razão. Além disso, o parcelamento tardio, supostamente realizado após o julgamento da Apelação Criminal que manteve a condenação, não se ajusta à hipótese prevista no art. 65, III, "b", do CP, inviabilizando, inclusive, eventual reforma de ofício. 4. Omissão Parcial - Empresa Metal Corte e Dobra Ltda. (CNPJ nº 29.643.670/0001-08): Reconhece-se a omissão no Acórdão quanto à descrição da base fática subjacente à fraude perpetrada por intermédio da empresa METAL CORTE E DOBRA LTDA para tipificação dos crimes do art. 1º, incisos I e II, da Lei n. 8.137/1990. Verificou-se que, para esta empresa específica, o modus operandi foi distinto, sem comprovação da utilização de interposição fictícia de pessoas ou sucessão fraudulenta. Contudo, a prova demonstrou a inadimplência sistemática e contumaz de ICMS declarado e não pago, caracterizando o dolo de apropriação. Tal conduta, embora não se enquadre no art. 1º da Lei n. 8.137/1990, amolda-se ao tipo penal do art. 2º, II, da mesma Lei (apropriação indébita tributária), conforme entendimento do STJ. A materialidade e autoria do delito de apropriação indébita tributária foram comprovadas pelos documentos que atestam a declaração e o não recolhimento do ICMS devido por meses contínuos (julho a dezembro de 2018). 5. Demais Alegações - Rediscussão de Mérito: As demais alegações de omissão e contradição relativas às empresas 1. COGRAFE INDUSTRIA E COMÉRCIO LTDA - CNPJ 16.911.785/0001-94; 2. GUANAÇOS INDÚSTRIA E COMÉCIO EIRELI - CNPJ 15.497.513/0001-27; 3. AÇOS NORDESTE PERFILADOS METÁLICOS INDÚSTRIA E COMÉRCIO ELRELI, CNPJ 24.988.279/0001-21; 4. AÇOS OESTE INDÚSTRIA E COMÉRCIO EIRELI - CNPJ 24.988.279/0001-21; 5. CENTRAÇO FERRO E AÇO LTDA - CNPJ 19.954.245/0001-86; 6. JONAS DA SILVA REIS ME - CNPJ 11.183.713/0001-54; 7. CIMEFERRO COMÉRCIO DE MATERIAIS DE CONSTRUÇÃO - CNPJ 19.954.245/0001-86 e 26.163.591/0001-01; 8. R. DA SILVA ARAÚJO REIS - CNPJ 12.593.136/0001-31, bem como as impugnações relativas à análise probatória, à competência da SEFAZ/BA e do Ministério Público, e à dosimetria da pena (exceto no ponto específico de Metal Corte e Dobra Ltda.), configuram mera tentativa de rediscussão do mérito da demanda penal. O Acórdão embargado enfrentou de forma minudente e detalhada todas as questões prévias suscitadas e a valoração da prova amealhada, afastando as supostas nulidades e irregularidades. A análise da materialidade e autoria dos crimes foi realizada com base na prova produzida, sem ofensa aos dispositivos constitucionais e processuais alegados (arts. 155, 386, VII, 619 do CPP; arts. 5º, LIV e LV, 93, IX da CF/88; Tema 184 do STF). Não há vícios que justifiquem a modificação do julgado quanto a esses pontos. 6. Permanece inalterada a pena final imposta a José Fabrício Guimarães Duarte, fixada em 06 (seis) anos e 08 (oito) meses de reclusão, em regime semiaberto, e 118 (cento e dezoito) dias-multa, no valor de 01 (um) salário-mínimo vigente à época dos fatos. Considerando a desclassificação das condutas relativas à empresa METAL CORTE E DOBRA LTDA. para crime de espécie diversa, nos termos do art. 2°, II, da Lei 8.137/1990, seria, em tese, aplicável o concurso material (art. 69 do CP), com a respectiva soma das penas. Contudo, tal medida resultaria na piora da situação do recorrente, o que é vedado nesta fase processual (embargos exclusivos da defesa). IV. DISPOSITIVO E TESE: 7. Embargos de Declaração conhecidos em parte e parcialmente acolhidos, com efeitos infringentes, para desclassificar a conduta de José Fabrício Guimarães Duarte relativa à empresa METAL CORTE E DOBRA LTDA (CNPJ: 29.643.670/0001-08), referente ao PAF n° 850000.6129/19-1, do crime tipificado no art. 1°, incisos I e II, da Lei n. 8.137/1990 para o delito previsto no art. 2°, II, da Lei n. 8.137/1990, praticado por 06 (seis) vezes, em continuidade delitiva, entre os meses de julho e dezembro de 2018, sem alteração da pena final estabelecida. Nos demais pontos, os embargos são rejeitados, mantendo-se o Acórdão quanto aos embargantes José Fabrício Guimarães Duarte e Quézzia Mota Meneses. Tese de julgamento: "1. A alegação de parcelamento de débito tributário, após o julgamento da apelação criminal, com o escopo de suspensão da pretensão punitiva ou atenuação da pena, não pode ser conhecida em sede de embargos de declaração, configurando inovação recursal. 2. A conduta de deixar de recolher, no prazo legal, ICMS cobrado ou descontado do contribuinte, de forma contumaz e com dolo de apropriação, caracteriza o crime de apropriação indébita tributária previsto no art. 2º, II, da Lei n. 8.137/1990, ainda que o tributo tenha sido declarado. 3. Não há omissão, contradição ou obscuridade em Acórdão que, de forma fundamentada e com base em vasta prova, afasta nulidades e irregularidades processuais. 4. Tampouco há vício a ser sanado quando as alegações dos embargantes visam unicamente à rediscussão do mérito e nova análise das provas exaustivamente analisadas." DISPOSITIVOS RELEVANTES CITADOS: • CF/1988, art. 5º, XXXV, LIV, LV; art. 93, IX. • Código de Processo Penal, art. 155; art. 619. • Código de Processo Civil, art. 1022. • Lei n. 8.137/1990, art. 1º, I, II; art. 2º, II; art. 12, I. • Lei n. 9.430/1996, art. 83, § 2º. • Código Penal, art. 59; art. 65, III, "b"; art. 69; art. 71. • Lei Estadual nº 14.761/2024 (BA). JURISPRUDÊNCIA RELEVANTE CITADA: STF - Rcl 70799 AgR-ED, Relator(a): NUNES MARQUES, Segunda Turma, julgado em 27-11-2024, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-12-2024 PUBLIC 18-12-2024. STJ - EDcl no AgRg no RHC n. 184.003/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 8/4/2025, DJEN de 14/4/2025. STJ - AgRg nos EDcl no AREsp n. 2.424.754/SP, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 1/4/2025, DJEN de 5/5/2025; EDcl no AgRg no AREsp n. 2.749.582/SP, relator Ministro Sebastião Reis Júnior, Sexta Turma, julgado em 18/3/2025, DJEN de 25/3/2025. STJ - AgRg no REsp n. 1.979.673/PR, relator Ministro Jesuíno Rissato (Desembargador Convocado do TJDFT), Quinta Turma, julgado em 26/4/2022, DJe de 3/5/2022. STJ - AgRg no HC n. 732.472/SC, relator Ministro Olindo Menezes (Desembargador Convocado do TRF 1ª REGIÃO), Sexta Turma, julgado em 18/10/2022, DJe de 21/10/2022. STF - Rcl 73251 AgR-ED, Relator(a): EDSON FACHIN, Segunda Turma, julgado em 25-04-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 09-05-2025 PUBLIC 12-05-2025. STF - HC 203495 AgR-ED-ED, Relator(a): CRISTIANO ZANIN, Segunda Turma, julgado em 25-04-2025, PROCESSO ELETRÔNICO DJe-s/n DIVULG 17-06-2025 PUBLIC 18-06-2025. STJ - EDcl nos EDcl no REsp: 1185260 GO 2010/0044781-6, Relator: Ministra NANCY ANDRIGHI, Data de Julgamento: 26/04/2011, T3 - TERCEIRA TURMA, Data de Publicação: DJe 04/05/2011. STJ. HC n. 399.109/SC, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Terceira Seção, julgado em 22/8/2018, DJe de 31/8/2018. STF - RHC 163334, Relator(a): ROBERTO BARROSO, Tribunal Pleno, julgado em 18-12-2019, DIVULG 12-11-2020 PUBLIC 13-11-2020 STF - ADI 4.273. STF - Tema 184 (Repercussão Geral). STJ - AgRg no AREsp n. 2.644.472/SC, relator Ministro Reynaldo Soares da Fonseca, Quinta Turma, julgado em 20/8/2024, DJe de 27/8/2024. STJ - AgRg no AREsp n. 1.821.235/RN, relator Ministro Joel Ilan Paciornik, Quinta Turma, julgado em 8/3/2022, DJe de 11/3/2022. STJ - AgRg nos EDcl no HC n. 796.565/SC, relator Ministro Messod Azulay Neto, Quinta Turma, julgado em 20/5/2024, DJe de 24/5/2024. STJ - AgRg no AREsp n. 2.390.747/SP, Relator Ministro Rogerio Schietti Cruz, Sexta Turma, julgado em 19/3/2024, DJe de 2/4/2024. STJ - AgRg no AREsp n. 2.548.333/RS, relator Ministro Ribeiro Dantas, Quinta Turma, julgado em 11/2/2025, DJEN de 18/2/2025. STJ - AgRg nos EDcl no REsp n. 1.711.076/PR, relatora Ministra Maria Thereza de Assis Moura, Sexta Turma, julgado em 16/8/2018, DJe de 28/8/2018. STJ - AgRg no REsp n. 1.829.626/RS, relator Ministro Nefi Cordeiro, Sexta Turma, julgado em 5/11/2019, DJe de 11/11/2019. STJ - AgRg no HC n. 992.495/SP, relator Ministro Carlos Cini Marchionatti (Desembargador Convocado TJRS), Quinta Turma, julgado em 21/5/2025, DJEN de 26/5/2025.).
ACORDAM os Desembargadores integrantes da 2ª Turma da Primeira Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado da Bahia, à unanimidade de votos, em conhecer em parte e dar parcial provimento aos Embargos de Declaração
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