Apelação Criminal 0801139-71.2021.8.10.0063

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO ILÍCITO DE ENTORPECENTES. ASSOCIAÇÃO PARA O TRÁFICO. RÉUS FORAGIDOS. AUSÊNCIA EM AUDIÊNCIA DE INSTRUÇÃO. VIDEOCONFERÊNCIA INDEFERIDA. INEXISTÊNCIA DE CERCEAMENTO DE DEFESA. TRÁFICO PRIVILEGIADO. AGRAVANTE DA PANDEMIA. INAPLICABILIDADE. REDIMENSIONAMENTO DAS PENAS. REGIME INICIAL ABERTO E SEMIABERTO. PARCIAL PROVIMENTO. I. Caso em exame 1. Apelações criminais interpostas por Jander Garcia de Sousa e Leildo Chaves de Oliveira contra sentença que os condenou, respectivamente, às penas de 11 anos e 8 anos e 9 meses de reclusão, ambas em regime inicial fechado, além de dias-multa, pela prática dos crimes previstos nos arts. 33 e 35 da Lei n.º 11.343/2006. A decisão reconheceu a agravante do art. 61, II, “j”, do CP, e aplicou, somente a Leildo, a minorante do tráfico privilegiado. II. Questão em discussão 2. Há cinco questões em discussão: (i) definir se a ausência dos apelantes foragidos na audiência de instrução por videoconferência configura nulidade por cerceamento de defesa; (ii) verificar a suficiência de provas para a manutenção das condenações por tráfico e associação para o tráfico; (iii) examinar a possibilidade de aplicação da minorante do tráfico privilegiado ao corréu Jander; (iv) analisar a legalidade da incidência da agravante do art. 61, II, “j”, do CP; (v) reavaliar o regime inicial de cumprimento das penas, à luz da detração penal. III. Razões de decidir 3. A ausência de réu foragido em audiência de instrução não configura cerceamento de defesa quando há defesa técnica constituída e o indeferimento da videoconferência está devidamente fundamentado, conforme precedentes do STF e STJ. 4. A condenação por tráfico de drogas independe de laudo toxicológico da droga apreendida com um dos réus, quando há provas da associação criminosa e do vínculo subjetivo entre os agentes, conforme reconhecido pela jurisprudência do STJ. 5. O crime de associação para o tráfico restou caracterizado pela estabilidade e permanência do vínculo entre os réus, evidenciado por confissões, troca de mensagens, divisão de tarefas e comunhão de objetivos. 6. A incompatibilidade entre condenação por associação para o tráfico e a aplicação da minorante do tráfico privilegiado não se sustenta quando a sentença a aplica a um corréu com mesmas condições fáticas, impondo sua extensão ao outro com base na isonomia. 7. A agravante do art. 61, II, “j”, do CP exige demonstração concreta de que o crime se valeu do estado de calamidade pública, sendo indevida sua aplicação apenas pela coincidência temporal com a pandemia da Covid-19. 8. A quantidade de droga apreendida (1,476g de cocaína) não justifica exasperação da pena-base, devendo esta ser fixada no mínimo legal. 9. A atenuante da confissão espontânea não pode ser aplicada para reduzir a pena abaixo do mínimo legal, conforme Súmula 231 do STJ. 10. O regime inicial aberto é aplicável a Jander Garcia de Sousa, em razão da pena fixada e da detração penal pelo tempo já cumprido em prisão provisória, nos termos do art. 387, § 2º, do CPP. 11. O perdimento do veículo utilizado para entrega de drogas foi corretamente mantido, nos termos dos arts. 62 e 63 da Lei n.º 11.343/2006, art. 91, II, “a”, do CP e do art. 243, parágrafo único, da CF, conforme tese fixada pelo STF no Tema 647 da repercussão geral. IV. Dispositivo e tese 12. Recursos parcialmente providos. Tese de julgamento: 1. Réu foragido, ainda que com defesa constituída, não possui direito subjetivo à participação em audiência de instrução por videoconferência. 2. A condenação por tráfico de drogas pode se fundar em prova indireta quando evidenciada a associação criminosa e o vínculo subjetivo entre os coautores. 3. A condenação por associação para o tráfico, quando baseada em prova de estabilidade e permanência do vínculo, afasta o reconhecimento da minorante do tráfico privilegiado, salvo se aplicada a corréu em idêntica situação. 4. A agravante prevista no art. 61, II, “j”, do CP exige demonstração concreta de que o agente se valeu do estado de calamidade para a prática do crime. 5. É possível a fixação do regime inicial aberto com base na detração penal, desde que preenchidos os requisitos legais. Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, LV, e art. 243, parágrafo único; CP, arts. 61, II, “j”; 69; 91, II, “a”; 387, § 2º; CPP, art. 565; Lei nº 11.343/2006, arts. 33, caput e §4º, 35, 62 e 63; LEP, art. 112, I. Jurisprudência relevante citada: STF, HC 238.659/SP, rel. Min. Alexandre de Moraes, j. 15.04.2024; STF, HC 243.295/SP, rel. Min. Cristiano Zanin, j. 19.08.2024; STJ, AgRg no HC 914.007/MS, rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 04.11.2024; STJ, AgRg no HC 911.661/SP, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 24.06.2024; STJ, AgRg no AREsp 2.324.545/SC, rel. Min. Rogerio Schietti Cruz, j. 19.03.2024; STJ, AgRg no HC 809.003/SP, rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 06.06.2023; STJ, REsp 2.122.975/PR, rel. Min. Daniela Teixeira, j. 18.02.2025; STJ, AgRg no AREsp 2.417.007/SP, rel. Min. Messod Azulay Neto, j. 04.06.2024; STF, RE 638.491, rel. Min. Luiz Fux, Tema 647 da RG, j. 08.10.2020.

Dispositivo

acordam os Senhores Desembargadores da Segunda Câmara Criminal do Tribunal de Justiça do Estado do Maranhão, por unanimidade, e em desacordo com o parecer ministerial, em conhecer e dar parcial provimento ao recurso

Citações

• art. 5º da CF
• art. 243 da CF
• art. 61 do CP
• art. 69 do CP
• art. 91 do CP
• art. 387 do CP
• art. 387 do CPP
• art. 565 do CPP
• art. 33 da Lei 11.343/2006
• art. 35 da Lei 11.343/2006
• art. 62 da Lei 11.343/2006
• art. 63 da Lei 11.343/2006
• art. 112 da LEP
• Súmula 231 do STJ
• Tema 647 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete