REsp 1.905.449

Ementa

DIFERENÇAS REMUNERATÓRIAS. ADICIONAL NOTURNO. FGTS. ADICIONAL DE GRATIFICAÇÃO. NÃO PAGAMENTO. IMPROCEDÊNCIA DO PEDIDO. 1. Trata-se de apelação de sentença que julgou parcialmente procedente o pedido da inicial, apenas para reconhecer o direito ao pagamento do adicional noturno, referente ao período de julho de 2013 a outubro de 2014, com reflexo no terço de férias e gratificação natalina, a ser apurado em sede de liquidação de sentença. Incidência de juros e correção monetária de acordo com o Manual de Cálculos da Justiça Federal. Honorários advocatícios fixados em 5% (cinco por cento) do valor atualizado da causa, para cada polo da relação processual, em face da sucumbência recíproca, conforme o art. 86, do CPC. 2. Em suas razões, apela a UFPE alegando que os contratos regidos pela Lei nº 8.745/93, como o da parte autora, não têm o direito à percepção do adicional noturno. Afirma que o Instrumento Particular de Contratação Celebrado entre a UFPE e a apelada também não previu o pagamento da referida verba. Segundo o princípio da eventualidade, pugna pela aplicação do art. 1º-F, da Lei nº 9.494/97, com a redação dada pela Lei nº 11.960/2009, no que tange à correção monetária. Requer a total improcedência do pedido autoral. 3. Apela a parte autora alegando a descaracterização da excepcionalidade da contratação temporária, tendo em vista que houve três renovações sucessivas do seu contrato de trabalho, de forma que as características da temporariedade e da excepcionalidade forma afastadas. Sustenta serem extensíveis aos funcionários públicos, mesmo àqueles contratados deforma irregular, os direitos sociais assegurados a todo trabalhador. Afirma que faz jus ao recolhimento do FGTS, ao pagamento do adicional de insalubridade (referente aos meses de julho a setembro dos anos de 2013 e 2014) e ao recebimento da verba de Incentivo à Qualificação. 4. Extrai-se dos autos que a postulante possuía vínculo de contratação temporária, cujo processo seletivo foi regido pelo Edital nº 38/201 e submetido às regras pactuadas no instrumento particular e nas Leis nº 8.745/1993 e 8.112/1990, esta última apenas em caráter subsidiário. 5. O objeto do contrato de trabalho firmado entre as partes é o exercício da função de Fisioterapeuta, em regime de 30 (trinta)horas semanais, pelo prazo de 01 (um) ano, para atender às necessidades temporárias de excepcional interesse público, no Hospital das Clínicas. Os vencimentos pagos mensalmente no valor de R$ 2.989,33 (dois mil, novecentos e oitenta e nove reais e trinta e três centavos) e suas respectivas atualizações adotaram como referência o valor pago ao cargo de Fisioterapeuta nível '"E", constante na Lei nº 11.091/2005 que trata do Plano de Carreira dos Cargos de Técnico Administrativo em Educação. 6. Dos documentos acostados aos autos, observa-se que houve 03 (três) aditamentos do contrato de trabalho, celebrados deforma sucessiva entre a Administração e o particular, resultando num prazo total de 03 (três) anos e 03 (três) meses de prestação de serviço, período de 04/08/2011 a 04/11/2014 (Id. 4058300.4989770, págs. 09/11). 7. No instrumento pactuado não consta qualquer limite para a renovação do vínculo contratual. Apenas se verificou no item 10.1 do edital do processo seletivo a previsão de validade de 01 (um) ano, prorrogável por igual período, referente ao certame, o que não se confunde com o prazo de vigência do contrato de trabalho. Ademais, o prazo inicial para o contrato de trabalho previsto no instrumento particular foi de 01 (um) ano, de maneira que os 03 (três) aditamentos celebrados não têm o condão de descaracterizar a excepcionalidade e temporariedade da prestação do serviço. 8. No que se refere ao pagamento do adicional de insalubridade, relativos aos meses de julho a setembro dos anos de 2013 e 2014, observa-se que foi realizado de forma retroativa, conforme consta nos contracheques anexados aos autos (id.:4058300.4989770, pág. 17 e 19). 9. Em relação ao pleito do FGTS, o entendimento assente neste Tribunal é o de que aos contratos regidos pela Lei nº 8.745/93 não se aplica o pagamento desta parcela, uma vez que ela é originária da CLT, não cabendo em contratos administrativos. Precedente: PROCESSO: 08083220420154058300, DESEMBARGADOR FEDERAL RUBENS DE MENDONÇA CANUTO, 4ª Turma, JULGAMENTO: 20/10/2017. 10. Quanto ao adicional noturno e à Gratificação de Incentivo à Qualificação, o contrato de trabalho celebrado entre as partes(e-STJ Fl.305)Documento recebido eletronicamente da origem não previu a percepção de tais verbas, nem tampouco há previsão de seu pagamento na Lei nº 8.745/93. Ao contrário, o artigo 11 do referido diploma legal, que prevê a aplicação subsidiária da Lei nº 8.112/90, não contempla estes direitos para os empregados contratados por tempo determinado. 11. Em relação à Gratificação de Incentivo à Qualificação, observa-se que apenas há previsão na Lei nº 11.091/2005, que tratado Plano de Carreira dos Cargos de Técnico Administrativo em Educação, a qual não se aplica a este caso. Ressalte-se que esta lei apenas foi mencionada no instrumento particular para fins de equiparação salarial. 12. Tendo em vista que a ação foi ajuizada em 22/11/2017 e considerando-se o trâmite e complexidade da causa, bem como o disposto no art. 85, §11, do CPC/2015, e os demais critérios estabelecidos nos §§ 2º a 6º da mesma norma legal, mostra-se razoável a majoração dos honorários advocatícios em 2% (dois por cento) sobre o percentual arbitrado pelo Juízo a quo ser suportada pela parte autora. 13. Apelação da parte autora improvida e a apelação da UFPE provida. Opostos embargos de declaração, foram rejeitados (fls. 342/354e). Com amparo no art. 105, III, a e c, da Constituição da República, além de divergência jurisprudencial, a Recorrente aponta ofensa aos dispositivos a seguir relacionados, alegando-se, em síntese, que: (i) Arts. 7º, 37, II, e 39, § 3º, da CR/88 - "[...] a contratação por tempo determinado é uma contratação excepcional à regra do concurso público previsto no art. 37, II da CF/88 e que deveria atender às necessidades transitórias e de excepcional interesse da Administração Pública, o que não resta evidenciado, in casu, já que com as sucessivas renovações, o caráter de temporariedade e de excepcionalidade foram afastados" (fl. 368e); (ii) Arts. 15 e 22 da Lei n. 8.036/90; 11 da Lei n. 11.091/05; 11 da Lei n. 8.745/93; e 75 da Lei n. 8.112/90 - "[...] o fato do contrato ter sido reconhecidamente renovado por três vezes, descaracteriza a excepcionalidade da contratação temporária, o que impõe a reforma da decisão em testilha, a fim de que seja reconhecida a necessidade de pagamento das verbas rescisórias pleiteadas pela ora Recorrente." (fl. 368e). "[...] ante a ausência de recolhimento dos valores devidos a título de Fundo de Garantia por Tempo de Serviço (FGTS), a Recorrida violou o disposto no art. 15 da Lei n.º 8.036/1990." (fl. 368e). "[...] é cediço que o atraso ou a ausência de recolhimento das parcelas do FGTS constitui ainda conduta infratora, sobre a qual incidirão multa, correção monetária e juros de mora" (fl. 369e). "A partir do momento em que há no Edital que o contratado (Recorrente) terá direito ao Plano de Carreira dos Cargos de Técnico Administrativo, o qual é regulamentado pela Lei n.º 11.091/2005, obviamente, deverá ser aplicado na prática e não ser utilizado como um simples 'atrativo'

Citações

• art. 7º da CF
• art. 37 da CF
• art. 39 da CF
• art. 102 da CF
• art. 105 da CF
• art. 85 do CPC
• art. 86 do CPC
• art. 535 do CPC
• art. 541 do CPC
• art. 932 do CPC
• art. 11 da Lei 11.091/2005
• art. 1º da Lei 11.419/2006
• art. 15 da Lei 8.036/1990
• art. 22 da Lei 8.036/1990
• art. 75 da Lei 8.112/1990
• art. 11 da Lei 8.745/1993
• art. 1º-F da Lei 9.494/1997
• Súmula 211 do STJ
• Súmula 284 do STF
• Súmula 7 do STJ

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Órgão julgador e gabinete