Apelação Criminal 0010819-62.2017.4.03.6181

Ementa

DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL. APELAÇÕES CRIMINAIS. ART. 273, § 1º, § 1º-A E § 1º-B, INCISOS I, V E VI, DO CÓDIGO PENAL. ANABOLIZANTES FALSIFICADOS E SEM REGISTRO SANITÁRIO. TEMA 1.003 DE REPERCUSSÃO GERAL. IMPOSSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DAS PENAS DA LEI Nº 11.343/2006. VEDAÇÃO À CRIAÇÃO DE “LEX TERTIA”. DOSIMETRIA. MANUTENÇÃO DA SENTENÇA. RECURSOS DESPROVIDOS. I. Caso em exame Recursos de apelação criminal interpostos pelo Ministério Público Federal e pelos réus contra sentença que os condenou pela prática do delito previsto no art. 273, § 1º, § 1º-A e § 1º-B, incisos I, V e VI, do Código Penal, à pena de 3 (três) anos de reclusão, em regime inicial aberto, substituída por penas restritivas de direitos. O Ministério Público Federal requer a aplicação das penas previstas para o crime de tráfico de drogas, nos termos do art. 33, caput, c.c. art. 40, I, da Lei nº 11.343/2006, com imposição de regime mais gravoso e afastamento da substituição da pena privativa de liberdade. A defesa suscita preliminar de nulidade das interceptações telefônicas e, no mérito, postula a absolvição por insuficiência probatória ou erro de tipo. Subsidiariamente, requer a redução da pena-base ao mínimo legal, com manutenção do regime aberto e da substituição da pena privativa de liberdade. II. Questão em discussão Há três questões em discussão: (i) saber se é juridicamente possível aplicar ao crime previsto no art. 273 do Código Penal o preceito secundário previsto para o delito de tráfico de drogas, após o julgamento do Tema 1.003 de repercussão geral pelo Supremo Tribunal Federal; (ii) saber se a pena-base fixada acima do mínimo legal encontra fundamentação concreta e idônea; e (iii) saber se devem ser mantidos o regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por penas restritivas de direitos. III. Razões de decidir O julgamento do Tema 1.003 da repercussão geral reconheceu a inconstitucionalidade do preceito secundário introduzido pela Lei nº 9.677/1998 no art. 273 do Código Penal, restabelecendo, para a hipótese do § 1º-B, inciso I, a redação originária do dispositivo. O precedente vinculante não autoriza a aplicação das penas previstas na Lei nº 11.343/2006 às demais modalidades descritas no art. 273 do Código Penal. A utilização do preceito secundário de outro diploma legal implicaria a criação judicial de norma penal híbrida (“lex tertia”), em afronta aos princípios da legalidade estrita, da reserva legal e da separação dos poderes. A jurisprudência do Supremo Tribunal Federal veda a combinação de fragmentos normativos extraídos de diplomas legais distintos para a formação de regime sancionatório novo, ainda que sob o argumento de maior adequação ou proporcionalidade da pena. Eventual insuficiência do tratamento sancionatório atualmente existente não pode ser suprida pelo Poder Judiciário, cabendo ao Poder Legislativo promover eventual adequação normativa. A pena-base foi corretamente fixada acima do mínimo legal, diante da elevada reprovabilidade da conduta, evidenciada pela expressiva quantidade de substâncias anabolizantes falsificadas mantidas em depósito, pela intensa atividade comercial voltada à distribuição dos produtos e pela persistência da atividade ilícita até a deflagração da operação policial. Presentes os requisitos legais, mostram-se adequadas a fixação do regime inicial aberto e a substituição da pena privativa de liberdade por duas penas restritivas de direitos. IV. Dispositivo e tese Preliminar rejeitada. Recursos de apelação do Ministério Público Federal e da defesa desprovidos. Sentença mantida integralmente. Tese de julgamento: “1. É inviável a aplicação das penas previstas na Lei nº 11.343/2006 ao crime tipificado no art. 273 do Código Penal, por configurar indevida criação judicial de ‘lex tertia’, em afronta aos princípios da legalidade e da separação dos poderes. 2. O tratamento sancionatório decorrente do julgamento do Tema 1.003 de repercussão geral não autoriza a substituição do preceito secundário do art. 273 do Código Penal por penas previstas em diploma legal diverso. 3. A expressiva quantidade de produtos falsificados, a ampla atividade de comercialização e a persistência da conduta criminosa constituem fundamentos idôneos para a fixação da pena-base acima do mínimo legal.” Dispositivos relevantes citados: CF/1988, art. 5º, XXXIX; CP, arts. 59, 68, 44 e 273, § 1º, § 1º-A e § 1º-B, incisos I, V e VI; CPP, art. 386, incisos VI e VII; Lei nº 11.343/2006, arts. 33 e 40, I. Jurisprudência relevante citada: STF, RE 979.962/RS (Tema 1.003 da Repercussão Geral); STF, RE 600.817, Rel. Min. Ricardo Lewandowski, Tribunal Pleno, j. 07.11.2013.

Dispositivo

por unanimidade, decidiu rejeitar a preliminar e negar provimento ao recurso de apelação da defesa de Clerisvaldo e Ingrid e, por maioria, decidiu negar provimento ao apelo ministerial

Citações

• art. 5º da CF
• art. 93 da CF
• art. 33 do CP
• art. 44 do CP
• art. 59 do CP
• art. 67 do CP
• art. 68 do CP
• art. 273 do CP
• art. 334 do CP
• art. 155 do CPP
• art. 386 do CPP
• art. 33 da Lei 11.343/2006
• art. 40 da Lei 11.343/2006
• art. 12 da Lei 6.360/1976
• art. 6º da Lei 9.296/1995
• art. 6º da Lei 9.296/1996
• Tema 1.003 do STF

Inteiro teor

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Órgão julgador e gabinete